Alterações na lei das parcerias público-privadas pela lei 12.766

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A ampliação do limite de comprometimento da receita corrente líquida dos Estados, Distrito Federal e Municípios; 3. A figura do "aporte de recursos" públicos em favor do parceiro privado; 3.1. As ineficiências decorrentes do regime original; 3.2. A solução concebida com a MP 575 e consolidada pela lei 12.766; 3.3. A desnecessidade de previsão legal; 3.4. A aplicação às parcerias em curso; 3.5. A "possibilidade" de aplicação do regime tributário diferenciado; 3.6. A proporcionalidade dos aportes com as etapas efetivamente executadas; 3.7. O momento de realização do aporte de recursos; 3.8. Manutenção da sistemática da prévia disponibilização do serviço; 4. Alterações relativas ao fundo garantidor das parcerias público-privadas; 4.1. A prestação de garantias mediante contratação de instrumentos disponíveis no mercado; 4.2. Redução do prazo mínimo em que o fundo garantidor poderá ser acionado; 4.3. A motivação para a recusa do pagamento; 4.4. O efeito do silêncio administrativo; 4.5. Responsabilidade do agente público; 5. O nível de detalhamento dos estudos de engenharia; 6. Conclusões.

1. Introdução

Foi editada no dia 27 de dezembro de 2012 a lei federal 12.766, resultado da conversão da medida provisória 575.

A lei contém normas diversas das que constavam da medida provisória, e introduziu algumas alterações bastante relevantes na lei das parcerias público-privadas (lei federal 11.079, de 2004).

A lei 12.766, tal como a MP, tem o objetivo de fomentar os investimentos em infraestrutura por meio de parcerias público-privadas.

Com esse objetivo, a lei (1) ampliou definitivamente o limite percentual de comprometimento da receita corrente líquida dos Estados, Distrito Federal e Municípios com despesas em contratos de PPP (para efeito de concessão de garantias e realização de transferências voluntárias pela União), (2) contemplou, em termos parcialmente diversos dos da MP, a figura do "aporte de recursos" pelo poder público em favor do parceiro privado, prevendo a possibilidade de aplicação de um regime tributário diferenciado para essa situação, (3) reduziu o prazo mínimo em que o parceiro privado poderá acionar o fundo garantidor da PPP, de modo a ampliar a liquidez da garantia, e (4) tratou do nível de detalhamento dos estudos de engenharia para PPP (novidade não prevista anteriormente na MP).

Nos tópicos abaixo, pretende-se expor algumas reflexões acerca dessas importantes alterações.

2. A ampliação do limite de comprometimento da receita corrente líquida dos Estados, Distrito Federal e Municípios

A lei 12.766 manteve os termos da MP 575 no que se refere ao limite de comprometimento da receita corrente líquida. Assim, foi definitivamente ampliado para 5% (cinco por cento) o limite percentual de comprometimento da receita corrente líquida dos Estados, Distrito Federal e Municípios com despesas de caráter continuado com parcerias público-privadas, para fins de concessão de garantias e realização de transferências voluntárias pela União.

Com a nova redação do artigo 28 da lei 11.079, conferida pela lei 12.766, a União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal ou Município se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por eles tiver excedido, no ano anterior, a 5% da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a 5% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

Já é a segunda vez que se amplia esse limite percentual. Em sua redação original, o limite previsto na lei 11.079 era de 1%. Com a lei 12.024, de 2009, foi ampliado para 3%. Agora, com a lei 12.766, produto da conversão da MP 575, passou a ser de 5%.

Na realidade, a limitação prevista diz respeito apenas à concessão de garantias e à realização de transferências voluntárias pela União. Não se trata de uma limitação à assunção de despesas pelos Estados, Distrito Federal ou Municípios. De todo modo, a alteração introduzida pela MP 575 e agora consolidada pela lei 12.766 não é despicienda, uma vez que a limitação à concessão de garantias e à realização de transferências voluntárias pela União poderia constituir um entrave à realização de parcerias público-privadas por aqueles entes federativos. O objetivo da MP é claramente o de ampliar a utilização de PPP por meio dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

3. A figura do "aporte de recursos" públicos em favor do parceiro privado

O ponto que parecia mais relevante na MP 575 e que agora foi consolidado em definitivo pela lei 12.766 diz respeito à figura do "aporte de recursos" públicos em favor do parceiro privado, ao qual se prevê a possibilidade de aplicação de regime tributário diferenciado. Trata-se de uma solução concebida para resolver algumas ineficiências que constituíam sérios entraves à modelagem de determinadas parcerias.

É necessário observar, contudo, que a figura do "aporte de recursos" sofreu algumas alterações na lei 12.766, em comparação com os termos inicialmente previstos pela MP 575.

3.1. As ineficiências decorrentes do regime original

Para se compreender mais adequadamente a figura do aporte de recursos públicos, é necessário examinar o contexto que orientou a lei das PPP.

No regime instituído pela lei 11.079, o parceiro privado recebe contraprestações públicas após a disponibilização do serviço, ainda que se admita para esse efeito a disponibilização parcial ("parcela fruível") - artigo 7º e parágrafo único da lei.

Como já ressaltamos em outra oportunidade: "A regra prevista no artigo 7º da lei 11.079/2004 reflete uma opção do legislador no sentido de que a infraestrutura da PPP deve ser constituída exclusivamente com recursos obtidos pelo parceiro privado. A aplicação de recursos do parceiro público fica restrita a momento futuro, quando a infraestrutura - ou parcela fruível dela - já estiver disponível"¹.

O problema é que a realização de elevados desembolsos pelo parceiro privado, somada à dilação da contraprestação pública, gera algumas ineficiências. O ente privado antecipa pesados investimentos e somente receberá sua remuneração posteriormente. Assim, o parceiro privado tinha de obter recursos no mercado (o que envolve custos adicionais), ainda que o parceiro público tivesse disponibilidade para realizar os desembolsos.

Uma solução consistia em antecipar o máximo possível o pagamento das contraprestações públicas, ainda que observando a necessidade de disponibilização prévia estabelecida pelo artigo 7º da lei 11.079. Entretanto, além de não resolver o problema do custo financeiro, essa alternativa gerava possíveis ineficiências de ordem tributária, com a necessidade de recolhimento de certos tributos, como PIS, COFINS, CSLL e IRPJ (ao menos poderia ser esse o entendimento do Fisco).

Outra solução poderia ser a previsão de subsídios para investimento, que não se caracterizariam como pagamento propriamente dito, o que teria um resultado prático em termos tributários - embora não totalmente livre de riscos de interpretação diversa pelas autoridades fiscais.

3.2. A solução concebida com a MP 575 e consolidada pela lei 12.766

A MP 575, e agora a lei 12.766, instituíram a figura do "aporte de recursos em favor do parceiro privado". Assim, o contrato de PPP "poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012" (§ 2º introduzido ao artigo 6º da lei 11.079)².

O "aporte de recursos" públicos, portanto, não se confunde com a contraprestação pública nas modalidades previstas nos incisos do caput do artigo 6º da lei 11.079.

O ponto positivo da previsão do "aporte de recursos" públicos em favor do parceiro privado é que esse montante poderá ser excluído (i) da determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, e (ii) da base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. Para isso, é recomendável que a contabilidade do parceiro privado deixe bem esclarecida a destinação dos aportes.

3.3. A desnecessidade de autorização legal

Na redação original da MP 575, estabelecia-se que o "aporte de recursos" públicos em favor do parceiro privado, além de previsto no contrato, deveria ser autorizado por lei específica editada pelo ente que efetuará o aporte.

Essa necessidade, entretanto, foi excluída pela lei 12.766. A nova redação conferida ao § 2º do artigo 6º da lei 11.079 estabelece que o contrato de PPP poderá prever o aporte de recursos "desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, se contratos celebrados até 8 de agosto de 2012", data de publicação da MP 575.

Portanto, a lei 12.766 excluiu como regra geral a necessidade de previsão do aporte de recursos em lei específica. Só há a necessidade de autorização em lei específica para contratos celebrados de PPP celebrados até a data de publicação da MP 575. Para contratos firmados posteriormente, não se exige autorização legal específica.

Trata-se de uma importante inovação da lei 12.766, que deverá facilitar a utilização da figura do aporte de recursos.

3.4. A aplicação às parcerias em curso

A MP 575 não chegava a esclarecer se a figura do aporte de recursos poderia beneficiar uma PPP já contratada e em execução.

Com a redação conferida pela lei 12.766 ao § 2º do artigo 6º da lei 11.079, entendemos que ficou clara a possibilidade de instituição do aporte de recursos públicos a parcerias público-privadas já em curso. É justamente para essa situação (ou seja, de parcerias celebradas antes da MP 575) que será necessária a autorização legal específica.

Em tese, portanto, qualquer parceria público-privada em curso poderá ser beneficiada com a figura do aporte de recursos públicos. Para as parcerias celebradas até 8 de agosto de 2012, será necessária uma autorização legal específica. Já para as parcerias firmadas depois dessa data, não será necessária essa autorização.

Em qualquer caso, havendo a previsão do aporte de recursos públicos para uma PPP em curso, será necessário o seu estabelecimento por meio de um termo aditivo. Mesmo se for editada uma lei autorizativa específica, ela em princípio apenas autorizará o aporte. Sua efetiva realização se dará por aditamento contratual.

3.5. A "possibilidade" de aplicação do regime tributário diferenciado

O regime tributário diferenciado para o "aporte de recursos" é previsto como uma "possibilidade". O § 3º do artigo 6º da lei 11.079, introduzido pela MP 575 e mantido pela lei 12.766, prevê que "O valor do aporte de recursos realizado nos termos do § 2º poderá ser excluído da determinação" do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, e da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS.

3.6. A proporcionalidade dos aportes com as etapas efetivamente executadas

Quando realizado "na fase dos investimentos a cargo do parceiro privado", o aporte de recursos deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas. É o que estabelece o § 2º do art. 7º da lei 11.079, introduzido pela MP 575 e mantido pela lei 12.766. Tal como a MP, contudo, a lei não deixou claro o que será entendido por "proporcionalidade".

3.7. O momento de realização do aporte de recursos

Uma novidade interessante introduzida pela lei 12.766, não prevista na MP 575, diz respeito ao momento de realização do aporte de recursos públicos.

A lei 12.766 introduziu o inciso XI ao artigo 5º da lei 11.079, estabelecendo que "o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2^o do art. 6^o desta lei".

A parir da redação desse dispositivo, ficou claro que o aporte de recursos pode ocorrer antes e depois da disponibilização dos serviços. Caberá ao edital prever no cronograma os momentos de realização dos aportes - que é um dado essencial à elaboração das propostas.

3.8. Manutenção da sistemática da prévia disponibilização do serviço

É necessário observar que, mesmo com a instituição da figura do "aporte de recursos" públicos em favor do parceiro privado, permanece em vigor a sistemática de que a contraprestação pública será precedida da disponibilização do serviço objeto da PPP. Se a necessidade da prévia disponibilização não mais vigorasse, a figura do "aporte de recursos" talvez nem fosse necessária. De todo modo, a lei 12.766 não excluiu a previsão da prévia disponibilização do serviço para que haja a contraprestação pública.

4. Alterações relativas ao fundo garantidor das parcerias público-privadas

A lei 12.766 consolidou também algumas alterações que a MP 575 previa em relação à atuação e ao acionamento do fundo garantidor das parcerias público-privadas (FGP).

4.1. A prestação de garantias mediante contratação de instrumentos disponíveis no mercado

A lei manteve a previsão da MP quanto à possibilidade de o fundo garantidor prestar garantia "mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação" das modalidades de garantia previstas no § 1º do artigo 18 da lei 11.079.

Assim, além das modalidades de garantia expressamente previstas na lei das PPP, que são (i) fiança, (ii) penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do FGP, (iii) hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP, (iv) alienação fiduciária, (v) outros contratos que produzam efeito de garantia e (vi) garantia real ou pessoal vinculada a um patrimônio de afetação, o FGP poderá contratar instrumentos de garantia disponíveis no mercado, inclusive para complementar as garantias.

Na verdade, o inciso V do artigo 18 da lei 11.079 já permitia abertura suficiente, deixando claro que a relação de garantias era meramente exemplificativa. De todo modo, a alteração introduzida pela MP 575 e agora consolidada pela lei 12.766 reforça a variabilidade das formas de garantia pelo FGP, o que deverá servir de incentivo para a realização de investimentos por meio de parcerias público-privadas.

4.2. Redução do prazo mínimo em que o fundo garantidor poderá ser acionado

A lei 12.766 manteve a redução do prazo mínimo que deveria ser observado para que o parceiro privado acionasse o fundo garantidor.

Os §§ 4º e 5º do artigo 18 da lei 11.079 previam que o fundo garantidor poderia ser acionado (i) a partir do 45º dia para o caso de crédito constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público, e (ii) a partir do 90º dia contado do vencimento, em caso de débito constante de fatura emitida e ainda não aceita pelo parceiro público.

Agora, com a lei 12.766, os prazos foram definitivamente reduzidos. O parceiro privado poderá acionar o fundo garantidor (i) após quinze dias do vencimento, no caso de crédito líquido e certo constante de título exigível, aceito e não pago, e (ii) após quarenta e cinco dias da data do vencimento, no caso de fatura emitida e não aceita pelo parceiro público, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado.

A redução dos prazos mínimos que devem ser observados pelo parceiro privado para o acionamento do fundo garantidor tem o objetivo de ampliar a liquidez da garantia, tornando-a mais interessante ao investidor privado. A existência ou não do aceite pelo parceiro público continua sendo o elemento definidor do prazo mínimo que deverá ser observado para o acionamento.

4.3. A motivação para a recusa do pagamento

A lei 12.766 manteve o detalhamento da MP 575 quanto à motivação para a recusa do pagamento pelo parceiro público.

Inicialmente, previu-se que o fundo garantidor é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público. Entretanto, se a rejeição da fatura tiver ocorrido "por ato motivado" do parceiro público, o fundo garantidor fica proibido de efetuar o pagamento. Logo, depreende-se dessas previsões que, se houver recusa imotivada da fatura pelo parceiro público, o fundo garantidor deverá efetuar o pagamento ao parceiro privado.

No caso de o parceiro público recusar a fatura apresentada pelo parceiro privado, deverá informar o fundo garantidor acerca desse fato e sobre os motivos da rejeição, no prazo de quarenta dias - justamente para evitar que o parceiro privado acione o fundo e este efetue o pagamento por não ter conhecimento dos motivos da recusa.

4.4. O efeito do silêncio administrativo

A lei 12.766 previu que, em caso de ausência de aceite ou de ausência de rejeição expressa de fatura pelo parceiro público, no prazo de quarenta dias desde a data de vencimento, haverá a "aceitação tácita" da cobrança. Trata-se de um efeito positivo decorrente do silêncio da Administração.

Verificada a hipótese de aceitação tácita da fatura apresentada pelo parceiro privado, poderá haver o acionamento do fundo garantidor na forma do artigo 18, § 5º, inciso I, da lei 11.079.

4.5. Responsabilidade do agente público

A lei 12.766 ainda previu que o agente público que tiver contribuído por ação ou omissão que conduziu à aceitação tácita de fatura, ou que tiver rejeitado fatura sem motivação, será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.

A previsão apresenta dois objetivos muito claros: (i) propiciar uma análise célere das faturas e (ii) obrigar o agente público a fundamentar devidamente qualquer recusa de pagamento, a fim de que o parceiro privado não possa acionar o fundo garantidor (previsão do novo § 10 do artigo 18 da lei 11.079).

Pela redação do § 13 introduzido ao artigo 18 da lei 11.079, observa-se que deve haver um dano causado pelo agente público. Assim, é possível argumentar que, se deveria haver de qualquer forma o aceite, o fato de ter ocorrido o aceite tácito pelo decurso do prazo em princípio não geraria dano ao parceiro público. Entretanto, nessa situação, poderá ser ocasionada uma demora que prejudica o parceiro privado, o qual deverá ser indenizado pelo dano sofrido.

5. O nível de detalhamento dos estudos de engenharia

A lei 12.766 ainda introduziu o § 4º ao artigo 10 da lei 11.079, com o seguinte teor: "Os estudos de engenharia para a definição do valor do investimento da PPP deverão ter nível de detalhamento de anteprojeto, e o valor dos investimentos para definição do preço de referência para a licitação será calculado com base em valores de mercado considerando o custo global de obras semelhantes no Brasil ou no exterior ou com base em sistemas de custos que utilizem como insumo valores de mercado do setor específico do projeto, aferidos, em qualquer caso, mediante orçamento sintético, elaborado por meio de metodologia expedita ou paramétrica".

Trata-se de previsão normativa que não constava da MP 575. Por esse dispositivo, os estudos de engenharia destinados à definição do valor do investimento na PPP deverão ter o detalhamento de anteprojeto. A norma tem por objetivo esclarecer que esses estudos não precisam atender a todos os requisitos de um projeto básico. Bastará que haja um anteprojeto para a definição do valor do investimento.

Além disso, o orçamento deverá levar em consideração os valores de mercado e sistemas de custos relacionados ao setor específico do projeto.

6. Conclusões

A lei 12.766, precedida pela MP 575, introduziu alterações importantes na lei das parcerias público-privadas.

Espera-se que, com a figura do "aporte de recursos" públicos, haja a redução das ineficiências (especialmente de ordem financeira e tributária), de modo que seja efetivamente incentivada a realização de parcerias público-privadas no Brasil.

Dentre as alterações relacionadas com o fundo garantidor, a principal diz respeito à redução do prazo mínimo para o acionamento pelo parceiro privado. Entretanto, as demais previsões sobre o tema provavelmente terão o efeito de fazer com que as recusas de pagamento sejam motivadas, o que acaba por dificultar o acionamento do fundo.

Por fim, o estabelecimento de que os estudos de engenharia terão nível de detalhamento de anteprojeto esclarece que tais estudos não precisam atender a todos os requisitos de um projeto básico. Trata-se de mais um facilitador na elaboração de projetos de PPP, mas com um possível impacto sobre a alocação de riscos do empreendimento.

Em linhas gerais, espera-se que a lei 12.766 facilite e torne mais atrativa a celebração de contratos de parcerias público-privadas.

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¹ SCHWIND, Rafael Wallbach. Remuneração do concessionário: concessões comuns e parcerias público-privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 241-242.

² Note-se que houve algumas mudanças em relação à redação que a MP conferia ao dispositivo. A redação prevista na MP era a seguinte: "O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado, autorizado por lei específica, para a construção ou aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995". A principal alteração promovida pela lei 12.766 consiste na exclusão da necessidade de previsão em lei específica para contratos celebrados depois de 8 de agosto de 2012, data de publicação da MP 575. Tratar-se-á dessa questão no tópico abaixo

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* Rafael Wallbach Schwind é doutorando e mestre em Direito do Estado na USP, advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados