As alterações das Leis 8.666/93 e 8.987/95 promovidas pela Lei 11.196/05

As alterações das Leis 8.666/93 e 8.987/95 promovidas pela Lei 11.196/05

Aline Lícia Klein*

A Lei 11.196, de 21 de novembro de 2005, resultou da conversão da Medida Provisória 255.

A MP 255 versava originariamente sobre a sistemática de tributação dos fundos de previdência complementar. Com as emendas propostas pelo Senado, foram incorporadas à redação original da MP 255 disposições que constavam da MP 252, conhecida como "MP do Bem" por prever diversas hipóteses de benefícios fiscais. O projeto de conversão em lei da MP 252 não foi aprovado pelo Congresso Nacional no prazo legal e os seus preceitos perderam eficácia.

Além de estipular incentivos fiscais para os setores exportador, imobiliário, de informática e de micro e pequenas empresas, entre outros, a Lei 11.196 promoveu alterações de dispositivos legais de matérias diversas. Entre tais modificações, encontram-se inovações na Lei 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) e na Lei 8.987/95 (Lei de Concessões de Serviços Públicos).

1. As alterações da Lei 8.666/93

O art. 118 da Lei 11.196 modificou a redação dos artigos 3º., 17 e 24 da Lei 8.666/93.

1.1 As modificações dos arts. 3º. e 24 da Lei 8.666/93

O objetivo das alterações dos artigos 3º. e 24 da Lei 8.666 é o de estabelecer medidas de incentivo para que as empresas realizem investimentos em pesquisa científica e tecnológica no País, com destaque para aquela relacionada com a defesa nacional. Caso presentes os pressupostos legais, as empresas que investirem em inovação tecnológica nacional poderão receber um tratamento diferenciado nas contratações administrativas.

No §2º. do art. 3º. da Lei 8.666/93, foi acrescentado um quarto critério de desempate para o julgamento das propostas nas licitações. Na hipótese de a aplicação dos três critérios que já estavam previstos no dispositivo legal não resultar em desempate, dar-se-á preferência aos bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País (art. 3º., §2º., inc. IV).

Assim, no caso de igualdade de propostas, passou-se a considerar o investimento em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia nacional como sendo um critério apto para se dar preferência à aquisição de bens e serviços de determinada empresa.

Já a modificação do art. 24 da Lei 8.666/93 consiste na inclusão de outra hipótese de contratação direta por dispensa de licitação. O inc. XXVII acrescentado ao art. 24 estipula ser dispensável a licitação "para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão".

Trata-se de hipótese de dispensa de licitação através da qual se objetiva a prossecução de outros fins com a contratação pública, relacionados com o incentivo à pesquisa e à inovação tecnológica. Neste caso, a decisão de contratar diretamente, além de estar acompanhada de parecer de comissão específica, deverá ser fundamentada com a satisfatória e exaustiva demonstração de que os melhores resultados são passíveis de serem obtidos com a dispensa de licitação.

Apesar de traduzir uma medida indireta de fomento, a regra em questão não significa uma ampla autorização para a realização de contratos excessivamente lesivos ao erário público. Em cada caso, deverá ser demonstrado que os resultados obtidos com a dispensa de licitação propiciarão melhor realização dos fins sociais que se pretende promover, sem que reste demasiadamente prejudicada a efetivação de outros valores e princípios do Estado Democrático de Direito. É a necessidade de se ponderar os ganhos e perdas com o emprego da técnica da proporcionalidade.

1.2 As modificações do art. 17 da Lei 8.666/93

Ainda na Lei 8.666, no inc. I do art. 17 houve a inclusão de outra hipótese de dispensa de licitação para alienação de bens imóveis da Administração Pública (alínea "g"). Trata-se do procedimento de legitimação de posse do ocupante de terras públicas que atenda aos requisitos previstos no art. 29 da Lei 6.383/76 (que dispõe sobre o processo discriminatório de terras devolutas da União).

No mesmo dispositivo, foi modificada a redação do §2º para autorizar a dispensa de licitação também para os casos de alienação de imóvel que seja destinado a pessoa física que atenda aos requisitos de cultura e moradia em área rural situada na Amazônia Legal. Aplica-se aos casos em que a posse não seja passível de legitimação nos termos da nova al. "g" do inc. I do art 17 por extrapolar o limite de área.

O objetivo da regra é o de promover a regularização fundiária, especificamente na Amazônia.

Vale destacar que, além de serem incluídas estas novas hipóteses de dispensa de licitação para a alienação de bens imóveis, foi modificado o texto do §2º do art. 17. A redação original do dispositivo, mantida inicialmente pela própria emenda do Senado, previa apenas a concessão de direito real de uso. A hipótese legal foi ampliada para contemplar também a outorga do próprio título de propriedade pela Administração.

Assim, a Administração Pública tem à sua disposição tanto o recurso da titulação quanto da concessão de uso. Isso poderá ocorrer no caso do uso do imóvel destinar-se a outro órgão ou entidade da Administração Pública bem como para a utilização por pessoa física habitante de área rural de até quinhentos hectares situada na Amazônia legal, cuja posse seja passível de legitimação.

Para as novas hipóteses incluídas no art. 17 de alienação de bens públicos para pessoas físicas com dispensa de licitação, é prescindível a autorização legislativa. No entanto, deverão ser observados os diversos condicionamentos previstos nos novos §2º.-A e §2º.-B do dispositivo em questão.

2. As alterações da Lei 8.987/95

Indo adiante, nos artigos 119 e 120 da Lei 11.196/05 foram consagradas alterações relevantes da Lei 8.987/95.

Consistem na introdução ou na explicitação, na legislação da concessão comum, de determinados mecanismos expressamente previstos na Lei das PPPs (Lei 11.079).

As modificações visam a facilitar a implantação dos empreendimentos ao imprimir maior celeridade à contratação e segurança aos agentes financeiros que tenham assumido o financiamento dos projetos. Objetiva-se, ademais, a redução dos custos dos projetos.

2.1 A modificação do art. 27 da Lei 8.987/95

A nova redação do art. 27 da Lei 8.987/95 resultou na consagração de uma hipótese específica de transferência do controle societário da concessionária que objetiva conferir maior segurança aos financiadores do projeto. É o mecanismo conhecido como "step in rights".

Sempre com a necessidade de autorização do poder concedente, passou-se a admitir que o contrato de concessão estipule a possibilidade de assunção do controle da concessionária por seus financiadores com o objetivo de promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.

Como exceção ao regime geral de transferência do controle da concessionária (previsto no §1º. do art. 27), serão exigidos dos financiadores a comprovação de regularidade jurídica e fiscal e poderão ser alterados ou simplesmente dispensados os demais requisitos (capacidade técnica e idoneidade financeira necessárias à assunção do serviço).

Está previsto expressamente que, no caso de transferência do controle para os financiadores, serão mantidas as obrigações da concessionária e dos seus controladores frente ao poder concedente.

Esta hipótese de transferência do controle consiste em garantia adicional aos agentes financeiros que tenham assumido o financiamento do empreendimento em face de eventual ineficiência ou falhas na gestão da concessão.

Os financiadores ganham certa proteção frente à inadimplência ou à queda do nível de retorno dos serviços da concessionária, que poderá vir a comprometer o cumprimento das suas obrigações. A tendência é de que, com isso, seja reduzida a taxa de juros dos financiamentos - que considera o risco de inadimplemento ("spread de risco") - e, consequentemente, diminuídos os custos necessários para a implementação dos projetos.

Ademais disso, há um incremento do controle dos contratos de concessão. As instituições financeiras assumem também o papel de fiscalizadoras das concessões com a perspectiva de eventual assunção do controle da concessionária, caso necessário.

Foram acrescentados, ainda, três dispositivos à Lei 8.987/95.

2.2 A inclusão do art. 18-A

Do art. 18-A consta a admissão para que seja prevista no edital a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento na licitação para as concessões. Trata-se de regra de aplicação facultativa, eis que depende de expressa previsão no ato convocatório. Cabe avaliar em cada caso se a inversão de fases consiste na solução mais adequada para o certame.

Na inversão de fases, apenas depois de classificadas as propostas ou oferecidos os lances é que serão verificados os documentos de habilitação do licitante que teve a sua proposta melhor classificada. No caso deste licitante não atender aos requisitos de habilitação, será analisada a documentação daquele que teve a sua proposta classificada em segundo lugar e assim sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às exigências do ato convocatório.

A possibilidade de inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento já é adotada para as licitações realizadas na modalidade de pregão (Lei 10.520, art. 4º, inc. XII) e foi prevista para as licitações das concessões administrativa e patrocinada (Lei 11.079, art. 13).

O principal objetivo de tal sistemática é o de imprimir-se maior celeridade ao procedimento licitatório e agilizar as contratações. Não se faz necessária a análise da documentação de habilitação de todos os licitantes antes da apreciação das suas propostas e, com isso, ficam reduzidas as ocorrências de disputas judiciais acerca da habilitação - que podem impedir o prosseguimento dos certames até que sejam solucionadas.

É importante destacar que, ao admitir a inversão das fases da licitação, o art. 18-A menciona que, nesta hipótese, "encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado".

Vale mencionar que a redação do novo artigo 18-A da Lei 8.987 consiste em cópia textual do art. 13 da Lei das PPPs (Lei 11.079). Registre-se que, na Lei das PPPs, há previsão expressa da possibilidade de que as propostas econômicas apresentadas sob a forma escrita poderão ser renovadas em lances em viva voz (art.12, III, b), "sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances" (art. 12, §1º).

É clara a tendência pela admissão, em diversos procedimentos licitatórios, da renovação das ofertas econômicas com a formulação de novas proposições (lances) pelos licitantes, após apresentadas as propostas escritas.

A oferta de lances em sessão pública é um dos principais pontos peculiares do procedimento do pregão comum (Lei 10.520, art. 4º, inc. VIII) e do pregão eletrônico (Decreto 5.450, art. 24). Conforme visto, essa sistemática foi prevista Trata-se do procedimento da "concorrência-pregão". Seus principais aspectos diferenciadores da concorrência tradicional consistem na inversão das fases da licitação e na escolha do vencedor em uma etapa em que são oferecidos lances por viva voz.

Em um primeiro momento, poder-se-ia cogitar de que a alusão do art. 18-A ao "oferecimento de lances" consistiria em defeito técnico decorrente da utilização da mesma redação que consta da Lei 11.079. Não se pode olvidar, no entanto, que o propósito das alterações legislativas foi o de estender, para a concessão comum, diversas das soluções adotadas em outros procedimentos licitatórios - em especial, para as PPPs.

Porém, mesmo que se admita que com a introdução do art. 18-A permitiu-se, na licitação para a concessão comum, inclusive a renovação das propostas econômicas com o oferecimento de lances, há de se reconhecer a insuficiência da regulação legal do procedimento quanto à fase de lances na Lei 8.987. Não há regras estabelecendo, por exemplo, em quais hipóteses o mecanismo poderá ser empregado, quem são os licitantes que poderão participar desta fase e a ordem de oferecimento de lances - tal como consta de diplomas legais que regulam outros procedimentos que prevêem a etapa de formulação de propostas em viva voz.

2.3 A inclusão do art. 23-A

Já com a introdução do art. 23-A, passou a constar da Lei 8.987 a possibilidade de o contrato de concessão prever a adoção de mecanismos privados, nomeadamente a arbitragem, para a solução de disputas relacionadas com a contratação. Está previsto que, neste caso, o procedimento arbitral será realizado no Brasil e em língua portuguesa. Quanto às demais questões, o dispositivo remete expressamente à legislação nacional que disciplina o tema (Lei 9.307/96).

A previsão expressa da viabilidade de o contrato dispor que os conflitos dele decorrentes sejam solucionados em arbitragens encerra a intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial que a redação original da Lei 8.987 desencadeou.

Muito se debateu quanto à admissibilidade ou não da arbitragem para a solução de disputas originadas em relações contratuais administrativas. Com relação especificamente à Lei 8.987, discutiu-se se a redação do inc. XV do seu art. 23 (previsão no contrato de "modo amigável de solução das divergências contratuais") significava ou não a admissão do uso da arbitragem.

A adoção de mecanismos privados de solução de controvérsias representa uma garantia para os investidores uma vez que tende a reduzir as disputas judiciais duradouras. A previsão de um modo célere de decisão de controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, a serem solucionadas por julgadores especializados na matéria, significa uma redução dos riscos dos investidores quanto ao retorno do vultoso capital aplicado. Isso pode permitir, em conseqüência, que preços inferiores sejam cobrados pela execução das obras e prestação dos serviços - com repercussão, inclusive, na questão tarifária.

Os aspectos favoráveis da arbitragem são especialmente relevantes nas concessões, contratos de longo prazo.

Ocorrências tais como atrasos na realização das obras ou alterações dos critérios de arrecadação de receitas impactam o fluxo de caixa da concessionária e comprometem a execução do contrato. Isso traz repercussões também a longo prazo, podendo inviabilizar a amortização dos investimentos nos prazos previstos e o cumprimento das metas do contrato. Daí a relevância de se poder contar com um modo célere de solução de conflitos, com menor possibilidade de suspensão da execução do contrato até que a controvérsia seja dirimida.

2.4 A inclusão do art. 28-A

Acrescentou-se, ainda, outro dispositivo que amplia as garantias que podem ser oferecidas pelas concessionárias. Tal como a alteração do art. 27, visa a proteger os agentes financeiros que tenham assumido, com a concessionária, o financiamento do projeto. Com isso, a tendência é de que sejam reduzidos os custos financeiros dos empréstimos.

O art. 28-A disciplina a cessão pelas concessionárias, em caráter fiduciário, de parcela de seus créditos operacionais como garantia dos contratos de mútuo de longo prazo (i.e., com prazo médio de vencimento superior a cinco anos), destinados a investimentos na concessão.

A possibilidade de direitos emergentes da concessão serem oferecidos em garantia já constava da redação do caput do art. 28 da Lei 8.987. Sua aplicação foi agora explicitada e detalhada no art. 28-A.

Consiste em alternativa às formas tradicionais de garantia, vinculadas usualmente ao patrimônio dos investidores.

Proporciona a oferta, pelas concessionárias, dos recebíveis como garantia dos financiamentos. É uma técnica de financiamento na modalidade "project finance", em que o projeto é garantido pela receita operacional futura gerada pelo próprio empreendimento, quando em operação.

O financiamento é autorizado tendo em vista o fluxo de caixa futuro da concessionária. Considera-se a capacidade do empreendimento de gerar recursos suficientes para o pagamento dos valores investidos. A viabilidade do projeto é que constitui a sua principal garantia.

Com a introdução do art. 28-A, consagrou-se uma disciplina mais específica para esta forma de financiamento. Foram estabelecidas as regras que disciplinarão as relações entre concessionárias e financiadores.

O contrato de cessão dos créditos deverá ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos para que tenha eficácia perante terceiros. Depende de formal notificação do poder concedente para que a cessão possa produzir efeitos perante este.

Com relação a esta notificação, vale registrar que não se trata da necessidade de anuência do poder concedente. Diz respeito ao imperativo de acompanhamento da gestão financeira da concessionária pelo poder concedente. A parcela de créditos cedidos não poderá comprometer a manutenção do serviço adequado, a realização dos investimentos previstos no contrato e a observância da modicidade tarifária.

Os créditos serão constituídos sob a titularidade do mutuante. O financiador poderá indicar uma instituição financeira para que efetue a cobrança e receba os créditos que serão depositados em conta vinculada ao contrato, cujo saldo será então repassado ao mutuante à medida que vencerem as parcelas do financiamento.

2.5 Notas conclusivas

Pode-se indicar que, das alterações a que se procedeu na Lei de Concessões, resulta claro o intuito de propiciar maior segurança aos investimentos realizados pelas concessionárias e aos financiadores dos projetos. As alterações nas regras das concessões inserem-se na proposta da Administração Pública de dar maiores incentivos aos investimentos em infra-estrutura e serviços. Objetivou-se conferir maior viabilidade e diminuir os custos dos projetos de concessão.

Porém, uma margem de insegurança sempre permanece. Esta diz respeito mais especificamente às possibilidades de intervenção, modificação e revisão pela Administração - e também pelo Poder Judiciário - dos atos anteriormente praticados no âmbito do contrato.

A esse respeito, vale mencionar a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO, formulada a propósito das PPPs mas que também pode ser aplicada às concessões comuns, especialmente diante das recentes reformas.

O autor reconhece não ser possível estabelecer-se uma garantia formal impeditiva de questionamento e revisão dos atos legislativos e administrativos. No entanto, afirma que a segurança está diretamente relacionada com a transparência e a efetiva participação da sociedade civil na contratação.

Daí que "a segurança jurídica derivará da legitimidade política, econômica e social das contratações". Para que se atinja tal objetivo, "A Lei e cada ato concreto de outorga deverão impor e permitir a participação das instituições de controle e da sociedade civil na concepção e na fiscalização das contratações" ("A PPP brasileira e as lições do passado". In: TALAMINI, Eduardo e JUSTEN, Monica Spezia (Coord.). Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo, Ed. RT, 2005, p. 18).
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*Advogada do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados.

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