A responsabilidade do franqueador perante débitos trabalhistas adquiridos pela empresa franqueada: breve comparativo entre legislação brasileira e legislação portuguesa

O mundo dos negócios cada vez mais moderno e competitivo nos traz soluções diversificadas para que continuem sendo criadas possibilidades de comércio.

Uma das mais recentes e que vem cada vez mais sendo adota pela sua segurança e praticidade, é a franquia, que realizada de forma cuidadosa e criteriosa, tem possibilidade real de sucesso, já de início, devido, dentre outros aspectos, à estabilidade da marca, pré-existente à realização da franquia.

Há, entretanto, como demais contratos realizados, aspectos polêmicos e que podem abalar a relação de cumplicidade essencial existente entre franqueado e franqueador e que merecem uma discussão à luz de outra face do Direito, tal qual a responsabilidade do franqueador pelos contratos realizados pelo franqueado, em especial, os contratos de trabalho.

Nesse estudo, veremos, de forma mais breve e simplificada, se pelos contratos de trabalho realizados pelo franqueado, pode o franqueador ser responsabilizado solidária ou subsidiariamente, arcando com os pagamentos referentes.

Para tanto, analisaremos inicialmente, a relação entre franqueado e franqueador e a possibilidade de existência de vínculo trabalhista na relação avençada pela franquia, entre ambos.

Tudo isso à luz do Direito brasileiro e com uma breve passagem pelo Direito português, demonstrando o que há de similaridade entre as doutrinas e normas jurídicas que existem sobre a matéria em ambos os países para percebermos como se dá o tratamento à franquia, bem como aos contratos realizados dentro dessa modalidade de negócio, como dito, especificamente quanto aos contratos de trabalho.

2 O CONTRATO DE FRANQUIA

Antes de adentrarmos propriamente no polêmica tema desse estudo, necessitamos apresentar alguns conceitos básicos, até para que se passe a compreender melhor as relações estabelecidas num contrato de franquia.

Tanto no mercado brasileiro como no português, o franchising fomenta a economia, proporcionando, inclusive, num único negócio, oportunidade a dois empresários, franqueado e franqueador, que talvez não tivessem como realizar transações comerciais, seja por, muitas vezes, inexperiência de gestão por parte do franqueado ou pelo limite geográfico por parte do franqueador.

Em uma das edições Guia que publica anualmente, que se chama Guia da Franquia, a Associação Brasileira de Franchising (ABF), chegou a definir o que seria a franquia:

O franchising é um sistema de comercialização de produtos e/ou serviços e/ou tecnologias, baseado em estreita e contínua colaboração entre empresas jurídica e financeiramente independentes, através da qual o franqueador concede o direito e impõe a obrigação aos seus franqueados de explorarem uma empresa de acordo com seu conceito. O direito assim concedido, tem por objetivo autorizar e obrigar o franqueado, mediante uma contraprestação financeira direta ou indireta, a utilizar as marcas de serviços, logotipos e insígnias, ou know-how, direitos de propriedade industrial e intelectual e outros direitos autorais, apoiados por uma prestação contínua de assistência comercial e ou técnica, no âmbito e durante a vigência de um contrato de franquia escrito e celebrado entre as partes para este fim. (ABF, 1999, p. 32)

A franquia se apresenta, com forte crescimento, como modo de negócio seguro e eficaz, tendo em vista que se trata da concessão de uma marca, já estabelecida no mercado, e em cujo contrato, o franqueador se obriga a subsidiar o franqueado desde a implantação da franquia, com o know how já adquirido e com as técnicas de gestão que, até então, trouxeram êxito à marca, mediante remuneração.

Segundo Phelippe Le Torneau (1999 apud FERST, 2006, p2.), a estratégia para a diretriz do negócio consiste na "definição dos objetivos pela rede, a concepção de uma política integrada; acionar um sistema evolutivo; a animação da rede; a agilização da rede; o estabelecimento de campanhas publicitárias, etc." Tudo isso sendo realizado pelo franqueador.

A tática do comércio da franquia aventada é idealizada pelo franqueador, que a concede ao franqueado, mediante um ganho. A estrutura da gestão, a diretriz de todos os procedimentos é, realmente, concebida pelo franqueador e adaptada, quando muito, em pequenos aspectos a cada unidade franqueada, seguindo tendências regionais.

O ajuste da operação comercial é realizado através de um contrato de franquia, no qual as partes têm previstos os seus direitos e obrigações, e pactuado em grande parte das cláusulas de forma livre.

Nas palavras de Coelho (2003, p.124), entende-se por contrato de franquia:

O franqueador autoriza o uso de sua marca e presta aos franqueados de sua rede, os serviços de organização empresarial, enquanto estes pagam royalties pelo uso da marca e remuneram os serviços adquiridos conforme previsão contratual.

Ainda numa esclarecedora menção de Pestana de Vasconcelos (2010, p.16), especificamente ao conceito de Franquia sob a ótica do Direito português:

Assim o franchising será, naquela que nos parece ser a definição legal mais completa, o "contrato pelo qual alguém, (o franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartidas, actue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços) de modo estável, com a fórmula do sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimentos, assistência) e surja aos olhos do público com sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a actuar nestes termos, a respeitar as indicações, que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e fiscalização a que for sujeito.

No Direito português, não há norma específica a regulamentar o contrato de franquia, havendo, entretanto, o Regulamento (UE) 30/10, que trata da aplicação do art. 101, no. 3, do Tratado do funcionamento da União Européia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas, no qual se vê algumas regras sobre os acordos de franquia.

O caráter de negócio e os benefícios que traz ao mercado, acabaram por influenciar na tipificação ou não do contrato, uma vez que o contrato de franchising é "nascido das necessidades das práticas de negócios" e, portanto, sendo caracterizado como contrato atípico, primeiramente analisando o Direito Português (PESTANA DE VASCONCELOS, 2010, p.23).

No Brasil, da mesma forma, o contrato de franquia é considerado por grande parte da doutrina, como um contrato atípico, muito embora seja regulamentado pela lei 8.955/94, em alguns quesitos.

Referida Lei deixa de prever algumas obrigações e direitos do franqueador e franqueado, permitindo a livre negociação entre as partes, que restarão previstas em cláusulas contratuais livremente pactuadas.

A lei 8955/94, contudo, traz um conceito de franquia no direito brasileiro, em seu art. 2º, como sendo:

Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Restam claros, pois, os elementos caracterizadores da franquia no Brasil, descrito na norma acima mencionada, podendo-se dizer que há duas empresas envolvidas num negócio, no qual, uma mais forte e estabelecida no mercado, cede, mediante pagamento estabelecido no contrato (que nesse momento é atípico), a sua marca, para exploração e, mais que isso, também cede e assessora no modus operandi do negócio, que deverá ser o mesmo da empresa-mãe, para que todos os procedimentos sejam padronizados e a marca reconhecida em qualquer lugar.

Observa-se também que é exigida a distribuição exclusiva ou semi exclusiva dos produtos ou serviço, tendo em vista que, caso o franqueado optasse por vender mais de uma marca, em forma de franquia, não haveria como seguir duas ou mais diretrizes de como operar seu negócio, pois acabariam sendo incompatíveis e descumprindo algum dos contratos ou algumas das exigências postas por alguns dos franqueadores.

Por fim, visualiza-se um último aspecto dessa lei, que merece um pouco mais de atenção, e que estabelece que não haverá vínculo empregatício entre franqueado e franqueador, o que nos parece por demais cristalino, por se tratam de duas empresas, portanto não podendo ser empregada a empresa franqueada, por ser pessoa jurídica.

No Direito do Trabalho brasileiro, para que possa haver o vínculo empregatício, necessário se faz que o empregado seja uma pessoa física e, dessa forma, não jurídica. É ainda imprescindível que haja a pessoalidade no desempenho do trabalho, bem como que seja habitual, que haja subordinação entre os contratantes e que haja pagamento pela prestação laboral.

Na relação entre franqueado e franqueador, como já visto, há um pagamento de royalties, que está previsto contratualmente pelas partes quando da avença do pacto da franquia. Não se trata de uma contraprestação por qualquer trabalho executado como numa relação trabalhista existente entre empregado e empregador, mas uma parcela do lucro auferido com a marca já estabelecida no mercado pelo franqueador, com seu esforço e sua metodologia de trabalho, e da qual o franqueado usufrui livremente a partir do início da franquia.

Apesar do franqueador prestar uma assessoria ao franqueado para garantir o êxito do negócio, e também, o fortalecimento da empresa-mãe, o pagamento se dá como uma contraprestação pelo uso da marca e não como uma contraprestação pelo que se poderia indicar como um serviço prestado.

A pessoalidade está presente somente na relação empregatícia, pois se exige a execução do trabalho a ser feito pelo empregado, exclusivamente, não podendo ser desempenhado por outra pessoa, e, jamais por uma pessoa jurídica, como ocorre no caso entre franqueado e franqueador, devendo ser o empregado sempre pessoa física, como já dito, sendo esse, outro requisito para configurar uma relação laboral empregatícia.

A habitualidade poderá ser visualizada em ambas as modalidades de contrato, pois tanto a relação empregatícia quanto a relação existente entre franqueado e franqueador, não se exaurem num único ato, mas se renovam dia a dia, com execução de novas tarefas por parte do empregado ou com a concessão e usufruto da marca por parte do franqueado.

O que deveremos observar, entretanto, é a subordinação entre franqueado e franqueador, que jamais poderá ser parecida com aquela existente na relação entre empregado e empregador.

Quando de um vínculo empregatício, o empregador determina como e o que deverá ser feito pelo empregado, configurando insubordinação a não execução ou mesmo a execução de forma diversa daquela determinada pelo empregador, o que poderá gerar a demissão motivada.

Já na relação existente na franquia, o franqueador determina ou dá as diretrizes de como deverá ser ministrada a empresa do franqueado, lhe passando o expertise já adquirido com a marca e até exigindo a implementação de alguns procedimentos para que haja a padronização da marca, mas jamais a gestão do franqueado na sua empresa, poderá ser de forma engessada, que tolha a autonomia do franqueado, podendo esse, escolher seus fornecedores e a maneira como quer pagar-lhes, por exemplo, devendo interessar ao franqueador que o resultado seja o esperado, ou melhor, que a empresa franquia forneça o produto ou o serviço que remeta sempre à marca do franqueador, fortalecendo-a.

Em rápidas palavras, o franqueador poderá exigir o cumprimento de determinados procedimentos sempre com o fim de preservação e qualidade da marca, mas jamais de maneira a intervir ou mascarar o poder de gestão do franqueado em relação a sua empresa.

Acerca dessa autonomia do franqueado e do perigo em caracterizar um possível vínculo empregatício, caso ocorra uma intervenção incisiva por parte do franqueador, tem-se a explanação de Pestana de Vasconcelos (2010, p.21):

O poder de controlo tem como limite a própria independência do franqueado. Apesar de ter que cumprir escrupulosamente o conjunto de prescrições estabelecidas pelo franqueador, submetendo-se nessa medida ao seu controlo, o franqueado mantém-se autônomo na sua gestão. Caso a actividade, em concreto, do franqueador ultrapasse esse limite, aproximando-se do poder de direcção da entidade patronal, aí já estaremos perante um contrato de trabalho.

Assim, resta realmente esclarecido que pelo texto da lei não há vínculo empregatício na relação entre franqueado e franqueador, a menos que esse último imponha suas regras de tal forma que reste visível a relação de subordinação do franqueado como se um empregado fosse, caracterizando o contrato avençado, uma fraude à legislação trabalhista, e esse é o único meio de se caracterizar um contrato de trabalho entre franqueado e franqueador.

3 O CONTRATO DE TRABALHO NA FRANQUIA E A RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS TRABALHISTAS

Diante dos primeiros conceitos já aqui trazidos sobre o contrato de franquia e dos esclarecimentos de inexistência de vínculo empregatício entre franqueado e franqueador, a menos que seja uma fraude à legislação obreira, passaremos a analisar a relação do franqueado e do franqueador para com os contratos de trabalho realizados pela franquia, ou seja, a responsabilidade de ambos pelos débitos trabalhistas adquiridos quanto aos contratos de trabalho realizados pela empresa franqueada.

Nessa linha, faz-se mister que analisemos o que seria um contrato de trabalho nas palavras de Martinez (2011, p.124):

É negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (o empregado) obriga-se de modo pessoal e intransferível, mediante o pagamento de uma contraprestação (remuneração), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), que assume os riscos da atividade desenvolvida e que subordina juridicamente o prestador.

Já no que diz respeito à legislação, à luz do direito do trabalho brasileiro, verifica-se na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), a definição, no art. 442, que diz que:

O contrato individual do trabalho, é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego" e complementado pelo art. 443 no qual se vê que "o contrato individual do trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. (BRASIL, 1943).

Já no Código do Trabalho Português, encontramos que:

Contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa singular se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra ou outras pessoas, no âmbito de organização e sob a autoridade destas. (PORTUGAL, 2009).

Um fato chama a atenção na definição elencada na legislação brasileira que seria a possibilidade de se ter um contrato de trabalho celebrado de forma tácita, qual seja, de maneira não escrita, mas podendo ser firmado por mera conversa informal, na qual restariam designados os termos que iriam reger aquela relação de emprego.

A comprovação da realização de contrato de trabalho nessa modalidade tácita se dá, simplesmente, com base nos fatos ocorridos, ou seja, como se dava a prestação do serviço em todos os seus termos, remuneração, jornada de trabalho e tudo o que concerne a uma relação de emprego.

Da mesma forma, convém ressaltar para o nosso estudo, que a legislação portuguesa, não criou formalidade ao contrato de trabalho, portanto, não exigindo que seja realizado apenas de forma expressa, escrita.

Em ambos os países, pode-se afirmar que o contrato de trabalho poderá se dar de forma casual ao ponto em que se poderá configurar uma relação empregatícia mesmo com quem não se tenha firmado o contrato de trabalho.

Significa, então, que o contrato laboral, mesmo que não tenha sido avençado de maneira escrita, formal, poderá ser declarado como configurado, o que gerará o respectivo pagamento de débitos porventura existentes, especialmente, quando analisado pelo Poder Judiciário, num julgamento de uma reclamação trabalhista.

Assim sendo, e diante dessa possibilidade, veremos, então, como pode o franqueador, responder por débitos trabalhistas dos empregados da franquia, mesmo diante da não realização do contrato por sua parte.

3.1 Solidariedade trabalhista - art. 2º, parágrafo 2º da CLT

O contrato de franchising, assim como outros contratos, vincula as partes que o realizam e o que nos causa curiosidade para esse estudo, é o que poderá gerar de obrigações ao franqueador, no que concerne aos débitos trabalhistas adquiridos pela empresa franqueada, ou seja, para com terceiros que não envolvidos no contrato de franquia avençado.

Na legislação trabalhista brasileira, art. 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas - CLT, se vê que "considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço."

O mesmo artigo ainda explana em seu § 2º que quando uma ou mais empresas, ainda que tenham personalidade jurídica própria, se estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituirão grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, e serão, todas, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis.

O ministro do TST e doutrinador Godinho Delgado (2007, p.399), explica grupo econômico como sendo:

A figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos, direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes, laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica.

A doutrina portuguesa, colabora com o mesmo entendimento, nas palavras de João Leal AMADO(2011, p.29):

De todo o modo, importa sublinhar que o contrato de trabalho, não se define por aquilo que se promete fazer, isto é,pelo tipo de actividade em questão, mas sim pelo modo como se promete fazer, isto é pela circunstância, de essa actividade ser prestada sob a atividade e direcção do empregador. Ora assim sendo, compreende-se que tanto o operário têxtil como o empregado bancário, o jornalista, como o futebolista, a empregada doméstica, como a caixa de um hipermercado, o médico como o escriturário, o professor como o actor teatral, o operário metalúrgico como o treinador desportivo ou o advogado, possam assumir as vestes de trabalhador subordinado por conta de outrem, sendo destinatários das normas juslaborais.

O que se constata diante do artigo e doutrinas aqui citados, é que ainda que o contrato de trabalho tenha sido celebrado entre empresa franqueada e empregado, há a possibilidade da empresa franqueadora ser responsável, na mesma proporção, pelo referido contrato e consequências, pois será equiparado a empregador, porque configurado grupo econômico, por força da aplicação da legislação apontada.

O franqueado, num primeiro momento, é aquele que seleciona e contrata os empregados, que lhe prestarão serviços, acertando as diretrizes do contrato de trabalho, tais como: valor e data de pagamento da remuneração, jornada de trabalho, a função a ser desempenhada, dentre outros aspectos.

Por se tratar de uma franchising, é óbvio que todos os acertos do contrato de trabalho celebrado, deverão estar de acordo com a finalidade do instituto da franquia, ou seja, dar lucro, obtendo êxito no negócio, mas também, fortalecendo a marca.

Isso tudo acaba levando sempre ao estrito cumprimento das diretrizes passadas pela empresa franqueadora, mas que deverá ser por via de consequência, e nunca de forma direta. No contrato de trabalho não deverá ter a intervenção de forma imediata pelo franqueador, visto que a esse não compete a ingerência da empresa franqueada, mas somente a assessoria da gestão no que diz respeito à padronização dos procedimentos.

A franqueadora poderá até requerer a jornada de trabalho de "x" horas semanais, por exemplo, mas jamais poderá punir o empregado que não a esteja cumprindo, pois essa função é da empresa empregadora, que deverá exigir o devido cumprimento dos horários e, em caso de desobediência deverá aplicar as penas de advertência oral ou escrita, suspensão ou demissão, exercendo, assim, seu poder de gestão.

Martinez deixa claro que (2011, p.198) "para fins trabalhistas, a coligação de duas ou mais empresas beneficiárias de um mesmo contrato de emprego, produz para todas elas, uma situação de responsabilidade solidária."

Caso ocorra a intervenção de forma objetiva e imediata por parte do franqueador, restará caracterizado o grupo de empresas previsto no art. 2º, §2º da CLT, pois será uma empresa sob o controle e administração de outra, conforme elencado no referido artigo legal, o que também lhe trará o ônus de responder por possíveis débitos trabalhistas.

A ingerência do franqueador no cotidiano da franqueada, não deverá transcender, portanto, o intuito de proteção e divulgação da marca, evidenciando o controle da franqueada por parte do franqueador e, assim, tolhendo a liberdade de gestão por parte do franqueado, sob pena de configurar o grupo econômico e, portanto, sendo solidárias as empresas para pagamento de débitos.

Para Martins (2011, p.10):

A relação que deve haver entre as empresas do grupo econômico é de dominação, mostrando a existência de uma empresa principal, que é a controladora, e as empresas controladas. A dominação exterioriza-se pela direção, controle ou administração. O requisito principal é o controle de uma empresa sobre outra, que consiste na possibilidade de uma empresa exercer influência dominante sobre outra. [...]

O controle é um dos fundamentos da direção, ou seja, é sua efetivação. Nem sempre a propriedade determinará a direção, pois muitas vezes, nas empresas modernas, há clara diferenciação entre a propriedade e o controle, pois acionistas minoritários podem dirigir a sociedade.

Some-se essa previsão legal de solidariedade das empresas, ao princípio da informalidade que norteia o direito do trabalho, que se traduz na possibilidade de ser reconhecido um contrato de trabalho com base nos fatos ocorridos e se tem que, facilmente, poderá ser vislumbrada a relação do empregado com a franqueadora.

A maior parte da doutrina e jurisprudência brasileiras entende, como se conclui que, apesar de duas empresas distintas, com personalidades jurídicas próprias e com contrato civil formal, ficando clara a intervenção da empresa franqueadora na gestão da empresa franqueada e, portanto, também nos contratos de trabalho avençados, restará configurada o grupo econômico, com responsabilidade solidária a ambas as empresas.

O Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, vem decidindo que constatada a interferência de forma incisiva por parte da franqueadora na gestão da empresa franqueada, ambas deverão responder de forma solidária. Caso não haja a intervenção, adota-se como legítimo o contrato de franquia celebrado, existindo somente uma relação comercial entre as empresas, repercutindo nos contratos de trabalho celebrados, senão veja-se:

Processo: RR 564007820035150101 56400-78.2003.5.15.0101
Relator(a): Horácio Raymundo de Senna Pires
Julgamento: 05/08/2009 Órgão Julgador: 6ª Turma, Publicação: 21/08/2009
Ementa: RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA.
A partir da análise dos contratos de franquia -juntados pela própria reclamante- e da prova testemunhal, o Colegiado a quo concluiu que o posto Petromax não estava sob a direção, controle e administração da Shell, como exige o § 2º do artigo 2º da CLT. Aliás, aquela Corte foi incisiva ao reconhecer a autonomia e independência do franqueado no desenvolvimento de sua atividade comercial. Não há como reconhecer, portanto, a responsabilidade solidária pretendida. Incidência da Súmula 126/TST. Por sua vez, patente que não há como reconhecer a responsabilidade subsidiária, porquanto a própria reclamante confirma que havia um contrato de franquia entre as empresas Shell e o posto Petromax. É que, ao contrário do que entende a reclamante, contrato de franquia e responsabilidade subsidiária não se compatibilizam. Isso porque, por definição, a relação jurídica formada entre franqueador e franqueado é meramente comercial, decorrendo das peculiaridades inerentes ao próprio contrato de franquia, que não admite a interferência direta do franqueador sobre as atividades da empresa franqueada. Dessa forma, não havendo no contrato de franquia sub judice registro de interferência de uma empresa na atividade da outra, como ocorre de praxe, não há como cogitar de terceirização dos serviços e, em consequência de responsabilidade subsidiária. Recurso de revista não conhecido.

Em sentido contrário, Cassar (2012), exclui a responsabilidade do franqueador por débitos trabalhistas dos empregados da franqueada, independentemente da interferência daquela na gestão da empresa franqueada.

3.2. Súmula 331 DO Tribunal Superior Do Trabalho - subsidiariedade

A outra possibilidade que se mostra no Direito brasileiro de haver a responsabilização do franqueador pelo pagamento de débitos laborais dos empregados da empresa franqueada, será se a relação existente entre franqueado e franqueador for considerada terceirização.

Nessa hipótese, diferentemente da primeira aqui elencada, a empresa franqueadora não será responsável pelos débitos laborais solidariamente, mas sim, subsidiariamente, ou seja, deverá arcar com o pagamento somente na hipótese de não cumprimento das obrigações por parte da empresa interposta. E esse requisito é essencial para que se chegue ao tomador de serviços como devedor, ou seja, deverão ser exauridas as possibilidades de cobrança da dívida pela empresa interposta.

A dúvida então consiste no fato de se a relação franqueado x franqueador poderia ser considerada como uma espécie de terceirização, que é o que passaremos a ver.

Sobre o subcontrato, no direito comum, o jurista português Pedro Romano Martines (2006, p.188) tem como definição:

O negócio jurídico bilateral, pelo qual um dos sujeitos, parte em outro contrato, sem deste se desvincular e com base na posição jurídica que daí lhe advém, estipula com terceiro, quer a utilização total ou parcial, de vantagens de que é titular, quer a execução, total ou parcial, de prestações a que está adstrito.

Já para a doutrinadora Cassar (2012, p.492), terceirização é:

Relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal. [...]. A empresa prestadora de mão de obra coloca seus trabalhadores nas empresas tomadoras ou clientes. Ou seja, a tomadora contrata mão de obra através de outra pessoa, que serve de intermediadora entre o tomador e os trabalhadores, sendo que o liame empregatício se estabelece com a colocadora de mão de obra.

O que há no Ordenamento Jurídico brasileiro acerca da terceirização, é a Súmula 331 do TST - Tribunal Superior do Trabalho, que prevê a possibilidade de vínculo empregatício entre o empregado e a tomadora de serviços, quando constatada a subordinação direta com a tomadora ou a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços relativamente aos direitos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviços.

Sobre a Súmula n. 331, VI, do TST, Ives Gandra Martins Filho diz:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE FRANQUIA - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331, IV, DO TST

O contrato de franquia é entabulado entre o franqueador (aquele que concede o direito de uso e distribuição de marcas, serviços ou tecnologias de sua propriedade e remuneração) e franqueado (aquele que adquire essa concessão, assumindo os riscos de uso desses direitos),estabelecendo-se entre as partes uma relação jurídica empresarial que tem por objetivo, de uma lado o fortalecimento da atividade econômica pela aplicação de menores investimentos e, de outro, o acesso a um mercado que não exige maiores esforços de conquista. Portanto, não pode ser caracterizado grupo econômico por coordenação, nem como grupo por subordinação nem terceirização de mão de obra, não havendo responsabilidade do franqueador pelos direitos trabalhistas dos empregados do franqueado, nem dos franqueados entre si. (4ª Turma, DJ 12.08.2005).

Respeitando a opinião da doutrinadora, convém deixar claro que comungamos com o entendimento da legislação em que restando clara a gestão da empresa franqueada pelo franqueador, a esse último caberá responder pelos ônus da franqueada, incluindo-se nesses, os débitos trabalhistas porventura existentes, referentes aos empregados da empresa.

Quanto à possibilidade de se ver o vínculo empregatício diretamente formado entre empregado e tomadora de serviços, aqui no caso, franqueadora, novamente se tem que, havendo a subordinação direta entre esses dois componentes da relação trilateral, haverá o vínculo laboral com suas consequências de pagamento, como já visto exaustivamente no item anterior.

Restará caracterizada a fraude do contrato de prestação de serviços e, será exatamente por conta da fraude, que haverá o vínculo. Para tanto, prevê o art. 9º celetista que "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação."

Martins (2011, p.153), com total brilhantismo, elucida que:

Para que a terceirização seja plenamente válida,no âmbito empresarial não podem existir elementos pertinentes à relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento subordinação.O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, nem poderá haver controle de horário, e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. O controle deverá ser feito pela empresa interposta.

Já no que se refere à terceirização legítima, tem-se doutrinadores e entendimentos jurisprudenciais (já que não há preceito legal sobre o assunto) que divergem sobre o assunto, como podendo o contrato de franquia ser considerado ou não uma terceirização, no que resultará no pagamento ou não de forma subsidiária por parte do franqueador pelos débitos laborais.

Aqueles que entendem que o contrato de franquia deverá ser considerado como uma terceirização, alegam que o franqueador elege o franqueado, escolhe-o para ser seu representante na franquia e, para isso, deverá realizar uma seleção bastante criteriosa. A partir desse momento, com sua escolha, é como se tivesse elegido seu preposto, seu representante e, portanto, na falta dele, responderá por dívidas.

Também deverá ser criterioso o contrato de franquia no sentido de haver troca de informações leais e verdadeiras, do franqueado para com o franqueador, como no caso de haver débitos trabalhistas de empregados.

A esses dois institutos chamamos o primeiro de culpa in iligendo e ao segundo a culpa in vigilando. Aos doutrinadores que entendem que a responsabilidade subsidiária da terceirização deverá ser aplicada ao franqueador, cabe o entendimento de que o franqueador deverá responder por aplicação desses dois institutos.

Se ao franqueador coube a escolha de seu franqueado, deveria tê-lo feito com base em critérios bastante objetivos, dentre eles o patrimônio firme e suficientemente abastado, capaz de sanar todas as dívidas da franquia. Se não o fez, deverá responder pelos prejuízos advindos de sua negligência.

Da mesma forma, deveria ter vigiado o seu franqueado o suficiente para que esse não realizasse dívidas sem que pudesse pagá-las. A culpa in vigilando se traduz no dever do franqueador estar sempre alerta e, como consequência por ter deixado de conferir as atividades do franqueado, deverá quitar suas dívidas laborais.

Acresça-se esses dois institutos ao fato de que a Constituição Federal brasileira elevou a princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana em seu art. 1º, III e os valores sociais do trabalho, também no art. 1º, mas inciso IV, ao ainda princípio da proteção, que é norteador do direito do trabalho e teremos que o trabalhador não poderá ficar sem a devida quitação das verbas e débitos laborais atinentes ao contrato de trabalho realizado.

Se o franqueado não quita as verbas laborais de seus empregados, ao franqueador caberia, subsidiariamente, o pagamento referido, sob pena de se ver total descaso aos trabalhadores e aos princípios fundamentais constitucionais.

Em corrente contrária, se entende que, o contrato de franquia é um contrato de origem civil e comercial, no qual duas empresas com personalidades jurídicas distintas firmam negócio de origem distinta de uma prestação de serviços.

Na realidade, essa corrente afirma que a empresa-mãe, ou seja a franqueadora é quem presta serviços à franqueada, quando lhe assessora na gestão, transferindo seu know how e lhe dando assistência nos procedimentos de padronização, não podendo, dessa forma, ser caracterizada como tomadora de serviços.

O contrato de franquia traz intrinsecamente um controle do franqueado por parte do franqueador, mas como parte do ajuste existente entre ambos, ou seja, o controle referente à manutenção do prestígio da marca, uma preocupação e vigilância por parte do franqueador que não poderá deixar de existir jamais.

Assim, sendo tal controle parte do contrato civil de franchising ajustado, não poderá ser considerado como contrato de prestação de serviços e, portanto, o franqueador não deverá responder por quaisquer danos ou prejuízos do franqueado, sendo esse último, o único responsável por suas dívidas contraídas.

O entendimento majoritário do Tribunal Superior do Trabalho no Brasil, tem sido de que a relação entre franqueado e franqueador é meramente comercial, a menos que haja a intervenção direta do franqueador na gestão da empresa franqueada, caracterizando, assim, uma terceirização dos serviços e não uma franquia propriamente dita.

Veja-se:

Processo: RR 1440405820085030108 144040-58.2008.5.03.0108
Relator(a): Horácio Raymundo de Senna Pires
Julgamento: 03/08/2011 Órgão Julgador: 3ª Turma Publicação: DEJT 12/08/2011
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. ECT.
Arestos que adotam tese contrária à v. decisão regional autorizam o provimento do agravo de instrumento e consequente processamento do recurso de revista. (Incidência da Súmula 296, I, do TST). Agravo de Instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. ECT. Não há como reconhecer a responsabilidade subsidiária, porquanto registrado no v. acórdão regional que havia um contrato de franquia entre as empresas reclamadas. É que, ao contrário do que entendeu o Tribunal Regional, contrato de franquia e responsabilidade subsidiária não se compatibilizam. Isso porque, por definição, a relação jurídica formada entre franqueador e franqueado é meramente comercial, decorrendo das peculiaridades inerentes ao próprio contrato de franquia, que não admite a interferência direta do franqueador sobre as atividades da empresa franqueada. Dessa forma, não havendo no contrato de franquia sub judice registro de interferência de uma empresa na atividade da outra, como ocorre de praxe, não há como cogitar de terceirização dos serviços e, em consequência, de responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido.

Os Tribunais Regionais do Trabalho, ao analisarem as provas, em algumas vezes entendem pela caracterização da terceirização, por terem vislumbrado a fraude ao contrato de franquia:

Processo: RO 3482420105040004 RS 0000348-24.2010.5.04.0004
Relator(a): MARÇAL HENRI DOS SANTOS FIGUEIREDO
Julgamento: 23/11/2011 Órgão Julgador: 4ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Ementa: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA.
O contrato de franquia isenta a franqueadora de responder pelas obrigações trabalhistas a cargo da franqueada quando regular a situação. Se constatada, entretanto, a existência de irregularidades no suposto sistema de franchising, a hipótese é de prestação de serviços por empresa interposta, impondo-se à tomadora, na forma da Súmula nº 331, IV, do TST, a responsabilidade subsidiária pelo inadimplemento do terceiro intermediador de mão-de-obra. Recurso desprovido. [...].

Entende-se forçoso tirar quaisquer das conclusões acerca da caracterização de terceirização na relação entre franqueado e franqueador. Inicialmente, não há qualquer indício de terceirização nessa relação, por tratar-se o contrato de franquia, de um contrato de ordem civil e no qual o franqueador passa seus conhecimentos e exige uma condução dentro dos parâmetros estabelecidos e se põe a distância a vigia-los, não podendo o franqueador responder pelos débitos do franqueado, somente pela presença das culpas in iligendo ou in vigilando.

Entretanto, deverá ser analisado caso a caso, vez que havendo a subordinação direta do empregado ao franqueador ou mesmo a intervenção direta do franqueador na gestão da empresa, poderá ser caracterizado o vínculo ou a terceirização, apesar de não ser esse o intuito do contrato de franquia.

4 CONCLUSÃO

Debruçamo-nos nesse simplório estudo a verificar o contrato de franquia e a responsabilidade do franqueador pelos possíveis débitos laborais adquiridos pela empresa franqueada.

Inicialmente, após trazermos algumas definições desse tipo de contrato, traçados pela doutrina, foi possível verificar que a lei 8.955/94 também traz o seu conceito e neste prevê que não há vínculo empregatício entre franqueado e franqueador porque não preenchidos os requisitos do vínculo empregatício, dentre eles, que o empregado deverá ser pessoa física e na relação da franquia, ambos, são pessoas jurídicas.

Já o contrato de trabalho, traduz-se pela informalidade, podendo ser realizado de forma tácita, fazendo com que muitos sejam avençados mediante conversa rápida e pela própria repetição cotidiana e, permitindo que o Magistrado possa declara-lo existente, inclusive naquelas relações em que não se previa qualquer vínculo.

Restou claro, então, que mesmo diante da não realização do contrato de trabalho entre franqueador e empregado/trabalhador, essa relação poderia gerar um liame empregatício, bastando que se verificasse a subordinação entre ambos, até pelo próprio princípio da informalidade que norteia o direito do trabalho.

Elucidado que não há vínculo empregatício entre franqueado e franqueador e que o direito do trabalho é pautado no princípio da proteção, analisamos as possibilidades que poderiam, de acordo com legislação e jurisprudência brasileiras, acarretar, de alguma forma, no pagamento por parte da franqueadora, de débitos de empregados da franqueada.

O art. 2º, § 2º da CLT prevê a possibilidade de formação de grupo econômico quando duas ou mais empresas ainda que tenham personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, sendo, assim, todas, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis.

Isso significa que ainda que a empresa-mãe esteja ligada à franqueada pelo contrato de franquia, lhe permitindo uma assessoria técnica e exigência de padronização de procedimentos, não poderá extrapolar na condução dessa relação, atuando diretamente na gestão da empresa franqueada, sob pena de se ver obrigada ao pagamento solidário, ou seja, juntamente com a franqueada, dos débitos trabalhistas dos empregados da franquia, dentre outras dívidas.

É claro que o contrato de franquia lhe permitirá realizar treinamentos dos empregados da franqueada, assessorar a franqueada inicialmente na gestão de assuntos tais como logística, compra e venda de produtos e outros, mas jamais poderá gerir diretamente a empresa franqueada, pois estará configurado o art. 2º, § 2º da CLT, e, portanto, responderá o franqueador por tais débitos.

O Tribunal Superior do Trabalho deixa claro seu entendimento de que o contrato de franquia realizado não permite que a franqueadora responda solidariamente pelo contrato de trabalho avençado entre franqueada e empregado, a menos que haja a ingerência diretamente da franqueadora nas atividades da franqueada, assumindo os riscos da atividade econômica conjuntamente com aquela.

Há parte da doutrina brasileira, mas bem minoritária que entende que pelo simples avençamento do contrato de franchising, já haverá a necessária intervenção da franqueadora na gestão da franquia, tornando, assim, o contrato de franquia incompatível com a responsabilidade solidária ou subsidiária da empresa-mãe e não havendo se caracterizando vínculo direto ou mesmo terceirização da franqueadora e não respondendo pelos contratos de trabalho realizados pela franqueada para com seus empregados.

A outra possibilidade de haver responsabilidade do franqueador por possíveis débitos da franqueada, sendo dessa vez de maneira subsidiária, ou seja quando a empresa intermediária não realizar o pagamento e somente no exaurimento de tentativas judiciais que esta não pague, é quando caracterizada a terceirização.

Sem previsão na legislação brasileira que verse sobre o assunto, a Súmula 331 do TST é a única norteadora da matéria, fundamentando que a terceirização ocorrerá quando houver uma relação entre o trabalhador, uma empresa tomadora de serviços e outra que figurará de intermediária, agindo como real empregadora do trabalhador, enquanto ele presta serviços à tomadora.

Na referida Súmula, há a previsão de que em havendo a subordinação direta do trabalhador à tomadora, esse será considerado seu empregado, devendo a empresa tomadora responder diretamente pelo vínculo empregatício e suas consequências. Nesse caso, por força do art. 9º. da CLT, restará nulo o contrato de prestação de serviços, vez que caracterizada fraude ao contrato de trabalho.

Ainda que não se vislumbre a fraude ao contrato de trabalho e se trate de uma terceirização legítima, parte da doutrina entende que o franqueador deverá responder pelos débitos da franqueada de forma subsidiária, tendo em vista que a elegeu para ser a representante de sua marca e deveria ter sido criteriosa o suficiente para escolher um franqueado que não oferecesse riscos financeiros, sendo essa, a culpa in iligendo.

Essa mesma corrente entende que a obrigação da franqueadora não finda na escolha de um bom franqueado, mas que por força do contrato de franquia realizado, a franqueadora deverá sempre estar preocupada com o bom andamento da franquia, fiscalizando a saúde financeira da empresa, incluindo-se nisso, os débitos realizados para com os empregados e, portanto, tendo que responder de maneira subsidiária pela culpa in vigilando.

Por fim, ainda se diz que, caso a empresa franqueada não quite seus débitos laborais e não seja caracterizada a terceirização, os trabalhadores restarão sem seus pagamentos realizados, o que ferirá, frontalmente, o princípio da proteção, mola mestra do Direito do Trabalho e o princípio fundamental dos valores sociais.

Por outro lado, a corrente doutrinária majoritária, juntamente com o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho - TST, pregam que o contrato de franquia realizado é incompatível com o instituto da terceirização, por se tratarem, franqueado e franqueadora, de empresas distintas, com personalidades jurídicas próprias e, especialmente, porque a intervenção da franqueadora que poderia lhe causar a subordinação do empregado é natural e fruto do contrato realizado.

Reforça sua teoria no fato de que a franqueada não presta serviços a franqueadora, mas, ao contrário, por força do próprio contrato de franquia, é a franqueadora quem lhe dá assessoria técnica num primeiro momento, passado-lhe o conhecimento técnico e expertise adquiridos ao longo dos anos, tanto na produção do produto ou serviço franqueado, como na melhor forma de comercializa-lo.

Parece-nos que até pelo princípio da especialidade da norma, o contrato de franquia deverá ser, inicialmente, levado em consideração com todas as particularidades que lhe cabem, tal qual a interferência da franqueadora na montagem e gestão da franqueada, não podendo ser a franqueadora penalizada pelo pagamento dos débitos dos empregados da franqueada, pelo argumento, por exemplo, de que o empregado deverá receber tais valores de "alguém" mas não poderá ficar sem receber o que lhe é devido.

Aceitar esse argumento seria penalizar aquele que não incorreu em qualquer instante para a realização do débito, no pagamento deste, somente pelo fato de que o empregado deverá receber seus valores, independentemente de quem seja o eleito a quita-los. É inadmissível que um trabalhador se doe e não receba a contraprestação pelo seu trabalho, mas também o é, que se atribua esse pagamento ao franqueador se a esse não coube reger a relação empregatícia, não aplicando as sanções disciplinares, por exemplo, quando coubessem, no decorrer do contrato de trabalho.

Já se há a ingerência da empresa-mãe na relação cotidiana do franqueado para com o trabalhador, deverá responder solidariamente pelos débitos trabalhistas, por força do 2º, § 2º da CLT, ou mesmo caracterizando a terceirização, na qual se tem o vinculo direito com o tomador, mas não se permitindo que o franqueador fique somente a observar o trabalhador sem receber o que lhe gerou o contrato de trabalho, sem que o franqueado lhe salde os débitos, oriundos dessa relação empregatícia.

REFERÊNCIAS

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MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. Decreto-lei n.º 5.432, de 1º de maio de 1943. Disponível em: . Acesso em: 13 maio 2013.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 6. ed. rev. e atual. Niterói/RJ: Impetus, 2012.
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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR. 2007
FERST, Marklea da Cunha. Franchising no direito do trabalho. Revista TRT, 9ª Região, Curitiba, v.31, n.56, p.1-38, jan./jun. 2006.
MARTINEZ, Pedro Romano. O subcontrato. Coimbra: Almedina, 2006.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
PORTUGAL. Lei n.º7, de 12 fevereiro de 2009. Código de Trabalho. Disponível em:
PORTUGAL. Regulamento (UE) no. 330/2010, de 20 de abril de 2010. Disponível em:
VASCONCELOS, Luís Miguel Pestana de. O contrato de franquia (franchising). 2.

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