Tratados e acordos internacionais. Direito autoral. Obras de arte plástica. Constituição Federal. Soberania e independência nacional. Vício de inconstitucionalidade do artigo 13 do acordo trips. Ilegalidade do artigo 46,

Palavras iniciais a respeito do avanço que ocorre através Acordos e Tratados Internacionais que visam em grande parte a flexibilização (sic) de interesses autorais/econômicos, muito embora a nosso ver a problemática encontra-se na interpretação da Constituição Federal, mesmo porque no que concerne às obras de arte plástica o texto maior nada diz quanto à possibilidade de inserir nos meios de utilização/comunicação/reprodução a pretendida reprodução integral de obras de arte, como limitação por força da função social, o que nos leva à análise de atos internacionais bem como o art. 46, VIII da LDA, em face do sistema constitucional, como dito, diante das tentativas de fragilizar a referida LDA, a nosso ver sob o falso manto da cultura.

Respeitadas opiniões em contrário somos de entendimento que o artigo 9.2 da Convenção de Berna, ao estabelecer que "Às legislações dos países da União reserva-se a faculdade de permitir a reprodução das referidas obras em certos casos especiais, contando que tal reprodução não afete a exploração normal da obra nem cause prejuízo injustificado aos interesses legítimos do autor", não é norma cogente, ou seja, inexiste a obrigação do Estado em acatá-la, sendo apenas mera sugestão.

Já no tocante ao Acordo TRIPS (art.13, promulgado pelo decreto 1.355, de 30.12.1994) devidamente legitimado, referido dispositivo sofre de vício de inconstitucionalidade, atingindo consequentemente a legalidade do art. 46, VIII da lei autoral, posto que Acordos ou Tratados não tem legitimidade para impor (sic) direitos e deveres que eventualmente se choquem com a Carta Magna, pois caso contrário teríamos uma inversão de valores, um verdadeiro non sense jurídico, cuja pretensão fica consignada no sentido de que "Os Membros restringirão as limitações ou exceções....etc., que não conflitem com a exploração normal da obra e não prejudiquem injustificadamente os interesses legítimos do titular do direito."

Note-se, que o art. 46, VIII foi além da citada Convenção de Berna, pois admite (sic) a reprodução integral da obra de arte, caracterizando a nosso ver afronta o princípio da legalidade e porque não dizer inconstitucional em face do princípio da reprodução privativa, bem como viola o artigo 59 que disciplina o princípio da hierarquia das leis.

Em verdade, esse Acordo TRIPS impõe (sic) obrigação, o que permissa vênia contraria a própria estrutura da Carta Maior, mas especificamente o art. 1º, inciso I, e art. 4º, inciso I, artigo 5º, inciso XXVII e igualmente o artigo 59 da Carta Magna, ao violar o principio da hierarquia das leis, a soberania e a independência nacionais, bem como o princípio da legalidade.

E no que tange aos dispositivos constitucionais invocados o sempre mestre JOSÉ AFONSO DA SILVA assim se expressa: "4.3 A soberania não precisava ser mencionada, porque ela é fundamento do próprio conceito de "Estado". Constitui também princípio de ordem econômica ( art. 170, I). "Soberania" significa poder político supremo e independente", como observa Marcello Caetano: supremo, porque "não está limitado por nenhum outro na ordem interna" ; "independente", porque, "na ordem internacional, não tem de acatar regras que não sejam, voluntariamente aceitas e está em pé de igualdade com os poderes supremos dos outros povos". O princípio da independência nacional é referido também como objetivo do Estado (art. 3º, I) e base de suas relações internacionais (art. 4º, I). (Comentário Contextual à Constituição, 8ª. Ed., M, p. 36, 2012).

A interpretação da própria CF/88 apresenta dificuldades na aplicação e harmonização de suas normas, que muitos dizem não existir, mas na prática existem, o que não invalida a afirmação de que o referido Acordo extrapolou em face da CF/88.

Como se sabe, os Tratados, Acordos, etc. têm força legislativa infra-constitucional apenas e tão somente, visto que até a presente data o único tratado com força normativa constitucional é o que dispõe sobre direitos humanos.

Sobre o tema, GERMANA ASSUNÇÃO TRINDADE tece os seguintes comentários:

"Diferentemente, do posicionamento adotado pelo STF, entendo que os tratados internacionais, salvo os que versem sobre direitos humanos, a CF/88 conferem, implicitamente, hierarquia inferior às normas constitucionais, porém superior as leis ordinárias; já que quando o Congresso Nacional fazendo uso da competência decorrente do art. 49, I, da CF/88,autoriza o Presidente a celebrar tratados, nos termos do art. 84, VIII da ACF/88, estar concordando com uma autolimitação de sua função legislativa, tendo em vista que o tratado só poderá ser extinto: a) pela execução integral do tratado; b) no prazo previsto em seu texto; c) pela verificação de luma condição resolutória, previstas expressamente;d) por vontade comum das partes obrigadas; e) pela renúncia unilateral, por parte do Estado ao qual o tratado beneficia de modo exclusivo; f) pela impossibilidade de execução ; g) pela denúncia, admitida expressas ou tacitamente pelo próprio tratado; h) pela inexecução do tratado, por uma das pares contratantes; i) pela guerra sobrevinda entre as pares contratantes; e j) pela prescrição liberatória.(MAZZUOLI, 2004).

Adiante consigna a autora:

4. CONSIDERAÇÕES - Da análise das decisões proferidas pelo pleno do STF que discutiram a matéria referente à hierarquia dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro, concluiu-se que, n,o STF predomina o entendimento de que: a) os tratados internacionais não podem versar sobre matérias reservadas pela constituição à lei complementar, sob pena de serem inconstitucionais; b) todos tratados são subordinados à Constituição; c) os tratados internacionais que não versarem sobre direitos humanos possuem paridade hierárquica com as leis ordinárias". - as demais alíneas versam especificamente sobre direitos humanos-. (Google.www.brttducbbr/tede).

Ainda sobre a temática em questão vejamos o posicionamento de NADIA DE ARAÚJO:

"CONCLUSÃO. Em resumo, conclui-se que a situação brasileira com relação aos tratados internacionais se apresenta, a nosso ver, da seguinte maneira: V) após a entrada em vigor dos tratados internacionais, estes se situam no ordenamento jurídico brasileiro, em plano hierárquico idêntico às normas infraconstitucionais, não havendo procedência ou primazia sobre as demais leis ordinárias; VI) todavia, em caso de conflito de uma norma proveniente de um tratado e uma disposição constitucional, esta última deverá prevalecer. (A Interpretação dos Tratados Internacionais no Direito Brasileiro e o Caso dos Trips, Portal Intelectual, Revista ABPI n. 62 - 01/02/2003 ).

Oportuna, destarte, a transcrição parcial da Medida Cautelar julgada pelo pleno do STF, publicada no DJU de 18.05.01, no julgamento da referida Medida Cautelar da ADI- 1480-3DF, tendo como relator o Min. CELSO DE MELO e que se contra no bojo do trabalho em questão, a saber:

"No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República.

(...)

Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional púbico, mera relação de paridade normativa. Precedentes.

(...)

O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre os tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deve sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público.

Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha aderir - não podem, em conseqüência versar matéria postas sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituídas por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. (ADI-MC 1.480-3/DF, j., 04.09.1997, in DJU de 18.05.2001)."

JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA ao comentar o art. 5º, parágrafo 3º da CF/88 em específico sobre direitos humanos, assim se expressa: "Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, prepondera a orientação no sentido de que, embora não tenham o mesmo status formal dos tratados aprovados nos termos do parágrafo 3º, aqueles referidos no parágrafo 2º tem posição supralegal, de hierarquia intermediária. Mais próxima de nossa opinião é a orientação adotada pelo Min. Celso de Mello, que vai além do que prevalece na jurisprudência majoritária do STF, e defende a hierarquia constitucional das convenções internacionais em matéria de direitos humanos." Constituição Federal Comentada, 2ª. ed, Revista dos Tribunais, p. 204, 2013).

Por sua vez LUIZ FLAVIO GOMES em artigo específico assim se pronuncia: "Apesar da importante e histórica decisão do STF, no dia 02.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), que atribuiu status supralegal para os tratados de direitos humanos não aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, 3º da CF, não se (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes) pode afirmar (ainda) que está totalmente superada a discussão a respeito do grau hierárquico dos tratados internacionais no nosso direito interno. Qual seria esse valor hierárquico? Quatro correntes (e respostas) possíveis: a) valor legal; b) suspralegal; c) constitucional e d) (doméstico). Vejamos: a) tratados com valor legal: acordo com a jurisprudência assentada pelo STF (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), no primeiro grupo acham-se (tratados com valor legal) e os que cuidam dos direitos humanos (ou seja: tratados mercantis, econômicos, de cooperação, de demarcação territorial, etc). Todos esses tratados internacionais (não jushumanitários) teriam o mesmo valor (e hierarquia) das leis. Exceção: a importante exceção, nesse grupo, reside nos tratados de direito tributário, pois eles possuem valor supralegal (por força do CTN, ART.98)." (Valor dos tratados internacionais: do plano legal ao àpice supraconstitucional ?, www.com.br).

Importante a nosso ver constatar a supremacia da Constituição Federa nas palavras do eminente professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, quando assim se manifesta:

"A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para sua modificação do que a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da constituição que, no dizer de Pinto Ferreira, "é reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político."

Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais do Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas. Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas, se se conformarem com as normas da Constituição Federal". (Curso de Direito Constitucional Positivo, M, 36ª ed., p. 47/48, 2013).

ALEXANDRE DE MORAES entende que: "A supremacia das normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre conferida preferência ao sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal. Assim sendo, no caso de normas com varias significações possíveis, deverá ser encontrada a significação que apresente conformidade com as normas constitucionais, evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do ordenamento jurídico" (Direito Constitucional, Atlas, 2009, p. 16).

"A HIERARQUIA ENTRE AS FONTES DE DIREITO. 23, O direito Internacional Convencional, a Lei ordinária e a Constituição. Não se pode argumentar a favor da superioridade das Convenções Internacionais invocando o argumento da dignidade e da solenidade dos compromissos por esse meio assumidos. A Constituição de muitos Estado fixas a paridade hierárquica entre lei e Tratado ou Acordo Internacional e nem por isso esses Estados se vinculam com menos dignidade nem com menos solenidade do que os outros cuja Constituição atribui valor supra-legal às normas internacionais. Concluímos, portanto, que a solução a seguir há-de ser obtida a partir das disposições normativas do nosso texto constitucional. Se as Convenções internacionais podem ser declaradas inconstitucionais, é porque as suas normas têm de se conformar à Constituição, sendo-lhes esta logicamente superior". (https://octalberto.no. sapo.pt/a_hierarquia_entre_as_ fontes_de_direito.htm).

Para o professor PINTO FERREIRA: "As normas jurídicas do moderno Estado-de-direito determinam a diferenciação nítida entre as declarações de direitos e suas garantias constitucionais, pois, como escreve RUI BARBOSA, devem-se separar, no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas constituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional o, ou legal, e fixação da garantia, com a declaração do direito." (Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno, 1971, p. 26, volume II, RT).

Se atentarmos para o disposto 13 do Acordo TRIPS, a limitação (sic) prevista no artigo 46, inciso VIII é de difícil aplicação nas artes plástica, e porque não dizer impossível, tendo inclusive sido flexibilizadas (sic) pelo referido ato, posto que não se pode v.g. reproduzir a matriz feita na pedra ou madeira para fins de gravuras ou processos análogos, pois essa reprodução é o fim perseguido, é a reprodução integral e vale dizer ainda que, curiosamente, desde que não prejudique (sic) a exploração comercial da obra (sic), causando, sim, prejuízo ao autor/sucessor, que a nosso ver é uma fantasia.

Além do mais, na hipótese de reprodução integral da obra de arte certamente essa reprodução violaria direitos morais do autor e o próprio exercício desses direitos pelos seus sucessores, quando então estaríamos diante de mais uma aberração provocada por normas que não se inserem no contexto da Carta Magna.

De qualquer forma e independentemente dessas considerações, a nosso ver a disposição contida no referido artigo 46, VIII, da LDA é ilegal e inconstitucional pelas razões acima expostas, pois infringe o art. 5º XXVIII e 59, da CF/88, violando assim os princípios da legalidade, reprodução privativa e hierarquia das leis.

Tendo em vista que a CF/88 é abundante e até mesmo repetitiva no tocante aos direitos do autor, recorrendo ao verbo "utilizar" e "reproduzir" isso torna a nosso ver ser esse direito inconteste, inclusive por tratar-se de cláusula pétrea, inserida que está nos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna.

Diríamos ainda que a Constituição de 1891 estabeleceu por seu art. 72, parágrafo 26 "...o direito exclusivo de reproduzi-las..."

Por sua vez A CF/34 igualmente previa o direito exclusivo de reprodução por seu art. 130, parágrafo 20; a de 1946 também dispunha sobre a exclusividade da reprodução por seu art. 141, parágrafo 19 e a de 1967 antes e depois da Emenda 1/69 previam maior abrangência, falando em direito exclusivo de utilizá-los.

A esse respeito PONTES DE MIRANDA em comentários à CF/67 assim se manifestou: "3) Direito exclusivo de reprodução. Além de assegurar aos autores o direito exclusivo de reproduzir as obras de sua lavra, o texto impõe que tal direito se transmita aos seus herdeiros (em sentido largo, de sucessores - herdeiros legítimos ou testamentários, legatários, beneficiados por modus). 4) Garantia Constitucional. O direito de propriedade literária, artística ou científica é garantia constitucional que possui conteúdo fixo, de modo que escape à regra geral de ser simples garantia institucional a segurança da propriedade ( que constitui objeto do parágrafo 22 já comentado), sem que, todavia, fora desse conteúdo (irreproduzibilidade por outrem), se furte à classificação de simples garantia constitucional." ( Comentários à Constituição de 1967 com a emenda nº 1 de 1969, Tomo V (arts. 153, parágrafo segundo - 159, RT , 2ª. Ed., pgs. 584/585, 1971).

Dando continuidade ao acima consignado, cabe lembrar que a Convenção de Berna foi aprovada pelo Decreto nº 75.699, de 06.05.1975 e o Acordo Trips em 1994, atos esses editados na vigência das constituições acima mencionadas, e, portanto todos eles devem necessariamente obedecer ao mandamento maior contido no artigo 5º, XXVII da CF/88 e da Constituição de 1967, mesmo porque como visto anteriormente todas as Constituições em momento algum deixaram de reconhecer a exclusividade da reprodução.

Note-se que o acordo TRIPS tem forte influência dos EUA, que em verdade tem como regra o - copyright - ou o direito de copiar - que vai de encontro do sistema constitucional brasileiro, mesmo porque a legislação americana neste particular não pauta por maior profundidade jurídica.

Em verdade, esse Tratado tem como objeto "Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio", sendo que no preâmbulo do Decreto nº 1.355/1994 está consignado que: "Os Membros, Desejando reduzir distorções e obstáculos ao comércio internacional e levando em consideração a necessidade de promover uma proteção eficaz e adequada dos direitos de propriedade intelectual e assegurar que as medidas e procedimentos destinados a fazê-lo respeitar não se tornem, por sua vez, obstáculos ao comércio legítimo...." O final é no mínimo patético.

Com a devida vênia temos interesses comerciais acima de interesses autorais e disposições constitucionais, o que é lamentável e inaceitável.

Enfim, há que harmonizar interesse público e privado, tudo isso em estrita observância à CARTA MAGNA, sob pena de eventual iniciativa eivada das melhores intenções seja maculada pelo texto maior.

Podemos dizer ainda como preleciona o ilustre autoralista EDUARDO SALLES PIMENTA: "6.3.E- Princípio da Autorização Prévia e Expressa. O valor materializado na Lei 9610/98, é revestido de uma fidelidade ao autor, que fora percebido na primeira lei 496/1898, que consiste na autorização prévia Este valor que foi esquecido Código Civil, e que isto, reiniciou um desabrochar na lei 5988/73. O uso de uma obra intelectual deve ser precedido de uma autorização (licença ou concessão) dada pelo autor ou seu representante. Excetuam-se os casos em que a lei (arts. 46, 47 e 48 da 9610) permite o uso da obra intelectual sem autorização do autor. A utilização, que como gênero, tem na espécie a reprodução, a comunicação ao público, e a distribuição." (Princípios de direitos autorais, Um século de Proteção Autoral no Brasil - 1898-1998, Livro I, Lúmen/Júris Editora., p. 306, 2004).

A colocação do ilustre autoralista é precisa quando afirma, em outras palavras, que a utilização é o mais ao passo que a reprodução é o menos, se assim podemos dizer, pois vale salientar que na Constituição de 1967, antes e depois da EC 1/69 a exclusividade já existia, tendo o texto constitucional até mês exacerbado, o que é muito salutar.

O acima exposto em momento algum nega a importância aos artigos 5º, inciso XXII, XXIII e 215, 216 e 220 da CF/88, lembrando uma vez mais que o direito de autor é garantia constitucional, bem como cláusula pétrea e que portanto merece uma atenção especial.

Redundância e pleonasmo muitas vezes são necessários, mesmo porque disposições constitucionais versando sobre interesses públicos e sociais., o que é justo, mesmo porque nossas constituição é muito boa, com algumas restrições.

O que não pode acontecer é que sob o falso manto da cultura mutilem o mais sensível e íntimo do ser humano que é a criação intelectual ou do espírito, lembrando que lamentavelmente ainda somos um país de terceiro mundo..

Diríamos, ainda, que a EC/45/04 por seu artigo 5º, parágrafos 1º, 2º e 3º em nada alteram o acima exposto, exceção feita a direitos humanos, assim mesmo em parte, em que temos resumidamente o entendimento do STF, que é a última palavra.

"A partir de dezembro de 2008, a Corte alterou, completamente, a sua posição sobre o assunto.

Hoje, a tese majoritária, predominante no plenário do Supremo, é a seguinte: os tratados e convenções internacionais têm status supralegal, pois estão acima da legislação ordinária, situando-se, contudo, abaixo da Constituição da República. (STF, HC 87.585-8/TO, Pleno, Rel. Marco Aurélio, f. 3-12-2008; STF, Pleno, RE 466.343/SP, Rel. Min. Cesar Peluzo, j, 3-12-2008; STF, Pleno 349.703-RS, Re. Min. Carlos Britto, j. 3-12-2008).

Desse modo, prevalece, no Pretório Excelso, a tese defendida pelo Min. Gilmar Mendes, para quem os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, aos quais o Brasil aderiu, logram status supra legal. Mas esse entendimento não eleva os atos de direito das gentes ao posto de normas constitucionais, pois, na visão do Min.Gilmar, seria um risco para a segurança jurídica equiparar-se os textos dos tratados e convenções internacionais às normas da Carta Magna. A favor desse raciocínio se manifestaram os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Carmem Lúcia e Carlos Alberto Menezes Direito. Foram votos vencidos parcialmente, defendendo status constitucional dos tratados de direitos humanos, os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluzo, Eros Grau e Ellen Gracie." (UADI LAMMÊGO BULOS, Constituição Federal Anotada, 91. Ed.,, pag. 416, Saraiva, 2009)

O que se depreende é que a reprodução como legislada no referido Acordo TRIPS não tem o alcance pretendido, cabendo ressalvar, quanto ao texto acima - muito embora esteja implícito -, que os artigos 46,47 e 48, mormente este último apenas permite que as obras de arte em logradouro público sejam representadas por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais, mas não reproduzidas, sendo que presentemente com jurisprudência que não propicia qualquer margem de dúvida.

Em verdade, esse princípio (da autorização) nada mais é que o princípio privativo do direito de utilização/reprodução constitucionalmente previsto no art. 5º, XXVII (clausula pétrea), lembrando que a LDA exaustivamente traduz preceito constitucional como se vê dos artigos 28, 29, 30, 31, 33, 37, 48, 77, 78. Basta a leitura.

Por derradeiro, podemos dizer que flexibilizar a interpretação não condiz, pelo menos no assunto em tela, com a estrutura da Constituição Federal, tendo como característica a rigidez, mesmo porque não é crível incorrer em erro naquilo que vemos acobertado pelo falso manto da cultura.

Enfim, como dito anteriormente a matéria é controvertida, mesmo porque a controvérsia é altamente salutar, saudável, e é muito importante que os Tratados, Acordos, Convenções respeitem entre outros os artigos 1º, I, e 4º, 59, da CF/88, visto que esses instrumentos trazem interesses diversos e muitas vezes incompatíveis com nossos interesses, como v.g. o copyright.

In summa, o art. 9.2 da Convenção de Berna não apresenta vicio, porém o mesmo não se pode dizer do artigo 46, VIII, da LDA que ampliou (sic) o campo de incidência ao permitir (sic) a reprodução integral da obra de arte plástica.

Já o mesmo não se pode dizer quanto ao artigo 13 do Acordo Trips que impõe (sic) obrigação sem legitimidade para tanto, como visto anteriormente da sobre a limitação legislativa perante a Magna Carta e do limite de eficácia do ato.

Enfim, allegro ma non troppo.

___________

* Luiz Fernando Gama Pellegrini é desembargador aposentado do TJ/SP.