A positivação da arbitragem na Administração Pública

Dentre as inovações previstas em lei temos a expressa previsão¹ da possibilidade de utilização da arbitragem por entidades da Administração Pública direta e indireta, com o escopo de mediar conflitos atinentes a direitos patrimoniais, sendo, porém, vedado o julgamento por equidade e sempre respeitando o princípio da publicidade².

Embora agora expressamente prevista em lei, a utilização da arbitragem pela Administração Pública já possuía previsão em diplomas legais específicos, tais como nas leis 8.987/95³, 9.478/97⁴, 10.233/01⁵ e 11.079/04⁶, que regulamentam o regime de concessão e permissões, bem como a licitação e contratação de parceria público-privada pela Administração.

Considerando os citados diplomas, observa-se que a arbitragem na Administração Pública já era aceita no âmbito dos contratos privados da Administração, considerando sua natureza jurídica e a aplicação do regime jurídico de direito privado nestas relações.

Frisa-se que a lei amplia o escopo da possibilidade de utilização de cláusula arbitral que agora também poderá atingir os contratos administrativos típicos, regidos pelo regime jurídico de direito público.

Esta ampliação albergada pela lei, para alguns, traduz-se em uma evolução no Direito Administrativo conferindo a possibilidade da solução de conflitos atinentes a direitos patrimoniais em relações jurídicas travadas entre particulares e a Administração Pública que não por vias judiciais traduzindo-se em maior celeridade e eficácia na sua composição, considerando que será realizada por meio de juízos técnicos, compostos por árbitros escolhidos pelas partes e em menor tempo do que uma demanda judicial.

Para outros, há que se ponderar que a Administração Pública é regida pelo regime jurídico de direito público, logo, toda sua atuação se delineia em função da consagração dos princípios da supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade dos interesses públicos, logo, se o Estado age como representante da coletividade em causas albergadas e permeadas pelo interesse público não há que se falar em possibilidade de transação quanto ao objeto da causa, aplicando-se, portanto, o ordenamento jurídico de direito público, não havendo possibilidade de utilização de convenção de arbitragem.

Ocorre que há que se separar os conceitos da atuação Estatal pautada no interesse público o qual é indisponível com direitos patrimoniais disponíveis que podem ser objeto de mediação e arbitragem.

Quando a Administração Pública celebra um contrato, que importa necessariamente em disponibilidade de direito patrimonial, será possível a pactuação de cláusula arbitral sem implicar em disposição de interesse público, pois na arbitragem predominar-se-á apenas o aspecto patrimonial do conflito.

Portanto, pode-se concluir que a positivação da arbitragem como meio para solução de conflitos na Administração Pública apenas efetivou uma via que já era utilizada na prática na solução de conflitos envolvendo contratos privados firmados pela Administração e ampliou seu escopo de aplicabilidade para os contratos tipicamente administrativos, quando os conflitos deles decorrentes envolverem direitos patrimoniais disponíveis, sendo que a própria lei delimita sua utilização pela Administração para a solução conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis dirimindo controvérsias quanto ao seu embate com o princípio da indisponibilidade do interesse público.

Ademais, referida positivação no ordenamento traz benefícios no que concerne ao desafogamento do Judiciário, bem como garante celeridade e efetividade aos conflitos, privilegiando o interesse público e não conflitando com este.

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1 Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
2 § 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

3 Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

4 Art. 43 O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais:
X- as regras sobre solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional;

5 Art. 35. O contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais as relativas a:
XVI - regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive conciliação e arbitragem;
6 Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
III - o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.