Quo vadis, mercado imobiliário?

Esse quadro implica no rareamento de lançamentos na construção civil e numa procura mais baixa para aquisição de novos imóveis para a maioria da população. O brasileiro passa a compreender hoje, até por conta das oscilações econômicas sofridas nos últimos 25 anos, que a hora pede mais conservadorismo financeiro, mais austeridade e menos investimentos, posição que também é impulsionada pelo aumento da taxa de juros no país e pela maior dificuldade criada para a concessão de financiamentos destinados à habitação. Cite-se como exemplo a alteração recente da política de crédito imobiliário da Caixa Econômica Federal.¹

Mas o mercado não está em fase de transformação apenas por conta do quadro econômico do país. Algumas mudanças nos Poderes Legislativo e Judiciário têm contribuído para essas transmutações de forma sensível. Abordá-las é mais do que necessário para melhor compreensão sobre a situação do mercado.

A aprovação do PL 178/11 na Câmara dos Deputados

Em artigo do mês de julho do ano passado², abordamos o âmago do Projeto de Lei n. 178/11, de autoria do Deputado Eli Corrêa Filho. Desde então, vimos o projeto ser aprovado na Câmara dos Deputados com diversas modificações e ser remetido ao Senado Federal.

Como se sabe, referido Projeto de Lei propunha diversas modificações na dinâmica dos reflexos legais do atraso na entrega do imóvel em relação ao consumidor. Quando o projeto foi concebido, a redação estabelecia nulidade da cláusula que constitui prazo de tolerância para entrega do imóvel. Além disso, o projeto instituía multa compensatória de 2% sobre o valor do contrato, além de multa administrativa de 0,5% sobre o valor do empreendimento.

Importante salientar que a multa administrativa aludida no parágrafo anterior seria aplicada pela Fundação Procon Estadual do local do empreendimento e que sua importância financeira seria revertida à Fazenda Estadual para que o montante fosse aplicado em projetos e programas de proteção e defesa do consumidor.

De certo que a intenção do direcionamento da quantia arrecadada a título de multa administrativa é indiscutivelmente boa, já que visa criar meios para assegurar a continuidade da proteção ao consumidor.

Entretanto, sua aplicação não afasta as críticas que fizemos no artigo redigido em julho do ano passado. Mais uma vez, estar-se-ia diante de um quadro em que o Poder Público prefere punir a remediar. Já nos posicionamos no sentido de que o Estado deveria assumir mais responsabilidades na cadeia da construção civil, principalmente no que diz respeito à burocratização de seus procedimentos e de sua falta de estrutura para emitir as certidões e alvarás necessários às edificações.

Em que pese o molde inicial do projeto, a realidade é que a redação foi remetida ao Senado devidamente aprovada com modificações importantes. Em primeiro lugar, o projeto passou não só a conceber como válida a cláusula que estabelece prazo de tolerância para entrega, mas também a fixar o prazo máximo de 180 dias para tal cláusula. Adicionalmente, o projeto reduziu o percentual da multa penal de 2% para 1%, e passou a atrelar tal percentual ao valor efetivamente pago pelo comprador, e não ao valor do contrato. Ademais, abandonou-se a ideia de multa administrativa aplicada pela Fundação Procon, tendo-se adotado a reversão do percentual de 0,5% ao próprio comprador. Entretanto, a exemplo do quanto realizado com a multa compensatória, a Câmara dos Deputados deliberou que referido percentual também incidirá sobre a totalidade do valor pago pelo comprador.

Por fim, o projeto também passou a prever que o incorporador deve manter o comprador mensalmente informado sobre o andamento das obras, além de avisar o adquirente, com seis meses de antecedência, sobre possíveis atrasos na entrega. Entretanto, para ambos os casos, a lei não prevê nenhum tipo de punição, como também não estabelece o modo de cumprimento da obrigação. Esse tipo de omissão pode causar problema, porque passa representar quadro a ser solucionado pelo Poder Judiciário. O risco de interpretações conflitantes e de uma jurisprudência desconexa e não alinhada é enorme.

O fato de o projeto ter sido aprovado pela Câmara com flexibilizações e com a preocupação de que não houvesse enriquecimento sem causa daquele que se vê prejudicado pelo atraso na entrega do imóvel são fatores que representam avanço legislativo. Entretanto, de nada adianta ao Estado legislar a respeito da matéria e não se aparelhar para contribuir para um melhor desenvolvimento da cadeia produtiva da construção civil. O foco do Estado deve ser a extinção dos atrasos na entrega do imóvel, porque este o foco das construtoras e do consumidor. Este deve ser o ponto ótimo buscado, e não a simples regulamentação das punições incidentes contra o incorporador. Portanto, é importante que, paralelamente, o Estado demonstre maior preocupação e aparato para viabilizar um mercado melhor, mais produtivo e mais atrativo a seus agentes.

A edição da Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça

Há muito se discutia no Poder Judiciário como deveria ocorrer - e se deveria ocorrer - a devolução de valores pagos pelo adquirente de imóvel adquirido na planta em caso de rescisão contratual. Sabe-se que não são raros os contratos de promessa de compra e venda que estabelecem devolução proporcional ao valor pago, e que muitas vezes a proporcionalidade inserta no contexto do contrato implicava em devolução ínfima ao adquirente.

Também não são raros os casos em que o adquirente desiste da compra da unidade por razões que não têm interseção com o conceito jurídico de justo motivo - sem razão protegida por norma jurídica.

Em um cenário de crise e de diminuição do poder econômico da população, rescisões de promessa de compra e venda tendem a acontecer em volume maior do que o experimentado ao longo dos últimos anos, que foram prósperos aos negócios imobiliários. Daí a importância da edição da Súmula 543 do Superior Tribunal de Justiça:

"Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento."

A crítica a ser feita a Súmula direciona-se a insuficiência do termo "parcialmente", quando a redação se reporta ao desfazimento do contrato por opção ou causa do adquirente. Ora, o Superior Tribunal de Justiça já fixou entendimento nesse sentido:

"CIVIL E PROCESSUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA DOS ADQUIRENTES. PARCELAS PAGAS. DEVOLUÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. PERDAS E DANOS. INEXISTÊNCIA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7-STJ. PENALIZAÇÃO CONTRATUAL. SITUAÇÃO PECULIAR. OCUPAÇÃO DA UNIDADE POR LARGO PERÍODO. USO. DESGASTE. CDC. ELEVAÇÃO DO PERCENTUAL DE RETENÇÃO. MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA N. 98-STJ.
[...]
III. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das parcelas pagas, porém não em sua integralidade. Elevação do percentual de 10% para 25% sobre o valor pago, a título de ressarcimento das despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem na alienação, nos termos dos precedentes do STJ a respeito do tema (2ª Seção, EREsp n. 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, unânime, DJU de 09.12.2002; 4ª Turma, REsp n. 196.311/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, unânime, DJU de 19.08.2002; 4ª Turma, REsp n. 723.034/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho, unânime, DJU de 12.06.2006). [...]"

Trata-se de omissão importante na edição da Súmula. A controvérsia a respeito do percentual a ser devolvido em caso de rescisão motivada pelo adquirente seria infinitamente menor. Vale mencionar que uma das funções precípuas do Superior Tribunal de Justiça é uniformizar a jurisprudência nacional. Neste sentido, perde-se a oportunidade de unificar entendimento também a respeito do percentual atinente à rescisão motivada pelo adquirente.

A Multiplicidade de Recursos que versam sobre Corretagem

O Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, expressiva figura do Superior Tribunal de Justiça, decidiu por reconhecer multiplicidade de recursos com fundamento em controvérsias idênticas, tendo as identificado como:

(i) prescrição da pretensão de restituição das parcelas pagas a título de comissão de corretagem e de assessoria imobiliária, sob o fundamento da abusividade da transferência desses encargos ao consumidor;

(ii) validade da cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de pagar comissão de corretagem e taxa de assessoria técnico-imobiliária (SATI).

Neste sentido, finalmente o E. Superior Tribunal de Justiça decidirá qual será o prazo prescricional para o pleito de repetição de indébito inerente ao pagamento da comissão de corretagem.

Há quem defenda que não há prazo prescricional que trate especificamente deste tipo de discussão. Nesse sentido, o prazo prescricional seria aquele determinado pelo artigo 205 do Código Civil³, o que implica dizer que tal raciocínio defende o prazo prescricional de dez anos. Também há quem argumente que o prazo prescricional da repetição de indébito envolvendo relação consumerista deve ser aquele tratado pelo artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor⁴ - cinco anos, portanto.

Parece-nos que as duas interpretações estão equivocadas, sendo patente a aplicação do artigo 206, §3º, IV do Código Civil⁵ ao caso concreto. Baseamo-nos neste tipo de posicionamento porque o artigo ora citado dispõe expressamente acerca do enriquecimento sem causa, elemento central da dogmática da repetição de indébito. Neste sentido, afasta-se de imediato o artigo 205 do Código Civil e, consequentemente, o prazo prescricional de dez anos. Ademais, avaliamos ser inócuo imaginar que o Poder Judiciário possa privilegiar a recalcitrância no ajuizamento desse tipo de ação, até pela falta de complexidade técnica do tema e pela falta de um bem da vida que tenha condição compatível com esse tipo de proteção prolongada.

Com relação à aplicação do prazo compreendido pelo Código de Defesa do Consumidor, parece-nos certo que o artigo 27 do referido diploma faz alusão clara a situações que envolvam responsabilidade por vício do produto ou do serviço. As demandas não discutem se é lícita ou não a cobrança da comissão de corretagem. O que é discutido em larga escala é a possibilidade de transferir tal responsabilidade - que, em regra, é do vendedor - ao consumidor.

Já adotamos posicionamento no sentido de que, respeitado o direito à informação do consumidor, inexiste óbice à transferência da responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem ao consumidor⁶.

Assim, entendemos que o Superior Tribunal de Justiça deve trilhar o caminho que desague na consideração de que o prazo prescricional para a repetição de indébito da comissão de corretagem é de três anos, conforme artigo 206, §3º, IV do Código Civil, e de que inexiste impedimento legal à transferência da responsabilidade sobre seu pagamento ao consumidor, desde que respeitado o direito à informação delineado no bojo do artigo 31 do Código de Defesa do Consumidor.

Vale mencionar, por fim, que a mesma decisão que reconheceu a multiplicidade de recursos a respeito de referidas matérias impôs a suspensão de todos os recursos que versem parcial ou totalmente a respeito da mesma matéria que estejam em trâmite perante os Tribunais pátrios, sejam eles da Justiça Comum ou Federal, bem como de todas as Turmas Recursais dos Juizados Especiais brasileiros.

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3 Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

4 Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

5 Art. 206. Prescreve:
§ 3º Em três anos:
IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

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*Felipe Enes Duarte é advogado do escritório CMMM - Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados.