Comentários às diretrizes recentemente publicadas do novo programa de investimentos em infraestrutura do Governo Federal

Introdução

O Governo Federal publicou em 13 de setembro de 2016 um documento chamado "Projeto Crescer - construindo um Brasil de oportunidades".

O documento anuncia uma série de diretrizes (que chamarei aqui de "Diretrizes") sobre a atuação que o Governo Temer pretende ter nos setores de infraestrutura. Nas palavras do documento:

"Após meses de debate técnico entre governo, as agências reguladoras, os órgãos de controle e o mercado, promovemos uma profunda reformulação na forma como o Estado brasileiro lidará com as concessões, reerguendo a segurança jurídica, a estabilidade regulatória, além de modernizar a governança para criar o ambiente propício à concretização dos investimentos privados".

Como documento que assinala o lançamento de uma "profunda reformulação na forma como o Estado brasileiro lidará com as concessões" e é fruto de "meses de debate" é inevitável comparar o seu lançamento com os lançamentos realizados durante o Governo Dilma dos PIL - Programas de Investimento em Logística I e II, que foram extremamente criticados, inclusive pelo TCU¹, pela superficialidade dos estudos que embasavam tais lançamentos.

Como comentarei em mais detalhes a seguir, as Diretrizes anunciadas pelo Governo Temer lamentavelmente padecem da mesma superficialidade, e deixam ver que, apesar da troca de comando do Governo, ainda há na Esplanada dos Ministérios e muito provavelmente também no BNDES incompreensão dos problemas a serem enfrentados se a intenção do Governo for promover a reestruturação necessária nos setores de infraestrutura para acelerar a retomada dos investimentos privados nesses setores.

O leitor verá que as únicas Diretrizes que merecem ser anunciadas são as de n° 7 e algumas partes da de n° 9.

A Diretriz n° 7 diz que serão dados pelo menos 100 dias entre a publicação dos editais de licitação e a data para apresentação das propostas dos participantes da licitação.

E os trechos da Diretriz n° 9 que importam dizem (a) que não haverá financiamento-ponte para as concessões, e (b) que o BNDES, o Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal tomarão risco de crédito dos projetos no período de obras - o que implicaria não exigir fiança corporativa dos acionistas das concessionárias no período das obras iniciais do contrato, adotando-se a modalidade de financiamento de Project Finance Limited/Non Recourse, que é algo extremamente desejável.

Aliás, já defendi em artigo sobre a alocação do risco de financiamento em concessões e PPPs que essas medidas sejam adotadas, tanto a supressão do financiamento ponte (com assinatura do contrato de concessão apenas juntamente com o contrato de financiamento de longo prazo) quanto a realização pelo BNDES de financiamentos na modalidade de Project Finance Limited/Non Recourse.²

Mesmo entre essas Diretrizes que, pela sua relevância, mereceriam anúncio, só as duas partes da Diretriz n° 9 é que são novas. A Diretriz n° 7 já havia sido anunciada pelo Governo anterior, no período em que Joaquim Levy era Ministro da Fazenda.³

Por fim, mesmo as duas partes da Diretriz n° 9 que merecem elogio, anúncio, e são novas, vão precisar de um enorme esforço para serem cumpridas.

A Diretriz de que não haverá empréstimo-ponte, e de que os contratos de concessão só serão fechados juntamente com os contratos de financiamento de longo prazo tem efeito político adverso: atrasa a assinatura dos contratos de concessão e o início das obras previstas nos contratos de concessão em aproximadamente 1 ano. Não há nada no documento divulgado que deixe claro que o Governo sopesou esse impacto da sua decisão, o que me deixa cético sobre o seu cumprimento.

A Diretriz de fazer o BNDES assumir o risco das obras das concessões - dando a entender que não exigirá a fiança corporativa dos acionistas da concessionária durante o período de investimentos dos projetos - apesar de ser algo relevante e com efeitos positivos enfrenta enorme resistência da área técnica do BNDES, que costuma acreditar que, nos financiamentos estruturados como Project Finance, é indispensável a garantia corporativa dos acionistas da concessionária até o "completion financeiro e técnico" do projeto; isto é, após a finalização das obras principais e o início de receitas em nível suficiente para atingir os covenants financeiros estipulados no contrato de financiamento.

Em relação a esse tema, várias vezes Governos tentaram, sem sucesso, superar essa visão comum na área técnica do BNDES para estimular a realização de Project Finance Non/Limited Recourse. Eu assisti pelo menos duas tentativas nesse sentido, que não tiveram sucesso.⁴

Por isso, é difícil acreditar que esse Governo, no meio da recuperação de uma das maiores crises econômicas pelas quais o país já passou, e premido pelo enorme poder atual dos controladores da Administração Pública, particularmente o TCU e o Ministério Público - que volta e meia tem apontado as suas baionetas para o BNDES - consiga superar essa posição da área técnica do BNDES e convencê-la a estruturar financiamentos, sob a modalidade de Project Finance Non/Limited Recourse, sem a garantia corporativa dos acionistas das concessionárias no período dos investimentos, que implica necessariamente no BNDES assumir mais riscos nos seus financiamentos do que assume habitualmente.

Portanto, para sumarizar, mesmo as únicas Diretrizes que são novas e mereceriam anúncio - a de suprimir os empréstimos-ponte e a do BNDES tomar risco de obras, dispensando, portanto, nesse período as garantias corporativas dos acionistas da concessionária - parecem tão distantes da realidade atual que me deixam cético. Vamos assistir atentamente às próximas movimentações do Governo e verificar se essas duas Diretrizes realmente sairão do papel.

Todas as demais Diretrizes se enquadram em pelo menos uma das seguintes categorias:

(a) são genéricas, e nada dizem sobre as medidas que serão efetivamente adotadas para solução dos problemas, dando a impressão que o Governo ainda não sabe o que fará. Teria havido, então, divulgação prematura das Diretrizes, com a finalidade de criar fato político, antes da definição das medidas concretas que se pretende adotar. Se essa suposição estiver correta, estaria acontecendo algo muito semelhante ao que aconteceu nos Governos Dilma e Lula, nos quais os programas eram divulgados prematuramente para criar fatos políticos. Vejam, por exemplo, o caso das Diretrizes de número 1, 2 e 4. A primeira diz que o Governo fará as concessões com rigor técnico. A segunda diz que o foco do Governo é melhorar os serviços. A terceira diz que o Governo pretende tornar as agências reguladoras órgãos de Estado. Em todos esses casos, apontam-se objetivos tão genéricos que é possível até se dizer que os objetivos anunciados são objetivos de todo e qualquer governo. Não está claro, contudo, que medidas o Governo adotará para atingir esses objetivos. O mesmo acontece em relação à Diretriz n° 10 sobre os contratos de concessão em curso que foram extremamente afetados pela crise econômica e por decisões adversas do Governo anterior. Nada foi dito sobre quais providências o Governo pretende tomar a respeito desses contratos.

(b) e/ou mostram incompreensão dos problemas dos setores de infraestrutura. Por exemplo, a Diretriz n° 3 diz que, para preservar a segurança jurídica, serão estabelecidos indicadores claros de serviço nos contratos. Apesar de sempre ser importante ter indicadores claros de serviço, esse definitivamente não é um tema central para a segurança jurídica neste momento, particularmente porque, nos contratos federais, não há problema de falta de clareza nos parâmetros de desempenho dos serviços. E o pior é que isso passa a impressão que o Governo não compreende nem a natureza nem a dimensão do problema de insegurança jurídica que afeta atualmente os setores de infraestrutura. Passa também a impressão de que o Governo tampouco compreende quais são as insuficiências constantes dos contratos de concessão que aumentam as inseguranças jurídicas (elas certamente estão relacionadas com equívocos na distribuição de riscos e no sistema de reequilíbrio, mas não na definição dos indicadores de resultado dos serviços). Nada é dito sobre a insegurança jurídica causada pela possibilidade de reabertura a qualquer tempo de qualquer decisão regulatória pelos órgãos de controle, das incertezas em relação ao prazo e ao conteúdo de decisões judiciais sobre temas de infraestrutura, dos atrasos na disponibilização de licenças, da possibilidade de rediscussão pelos órgãos de controle, por exemplo, de licenças ambientais já emitidas, da incerteza sobre se os órgãos governamentais de fato cumprirão os contratos celebrados. Enfim, a Diretriz parece ignorar e não compreender a amplitude e gravidade dos problemas de insegurança jurídica e promete adotar uma ação que não terá qualquer impacto significativo sobre a segurança jurídica. Também a Diretriz n° 6, pela qual os editais de licitação serão publicados em inglês para aumentar a competição nas licitações, dá a ver também incompreensão sobre como se dá a preparação de investidores para entrar em licitações de concessão. A publicação de editais em inglês terá sem a menor dúvida pouco ou nenhum impacto sobre a competição nas licitações.

(c) e/ou repetem, como se fossem novos, instrumentos e medidas que já estão em vigor, várias delas que foram inclusive aplicadas no Governo anterior. Veja o caso do financiamento dos contratos. Há na Diretriz n° 9 a menção do uso de debêntures juntamente com o financiamento do BNDES, e do compartilhamento das garantias nesse caso, coisa que já vem sendo praticada. Há ainda a Diretriz n° 5, que diz que serão feitas consultas e audiências públicas e que as concessões só serão licitadas com o aval do TCU. A exigência de consulta e audiência pública e de aprovação dos estudos de viabilidade expressa ou tácita pelo TCU já eram exigências legais⁵ ou de instruções normativas do TCU⁶, que foram, aliás, seguidas à risca no Governo anterior. Há ainda a Diretriz n° 8, que diz que só serão licitados projetos com viabilidade ambiental, mediante obtenção de licença prévia antes da licitação (coisa que é tão difícil de fazer que não tem como se acreditar que será feito, por razões que explico abaixo) ou das diretrizes para obtenção da licença, o que já era praticado no Governo anterior. Enfim, anunciam-se como novos princípios ou práticas que já vinham sendo adotadas, várias delas há muito tempo entre nós. E requentam-se decisões que já tinham sido anunciadas no Governo Dilma, por exemplo, a de publicar editais em inglês e a de dar 100 dias (o Governo Dilma falava em 3 meses) entre a publicação do edital e a apresentação das propostas dos licitantes.⁷

Algumas das Diretrizes - particularmente a de n° 8 (se for interpretada para que se licite projetos apenas com licenças prévias ambientais) e a parte inicial da de n° 9 (que dá a entender que os contratos de concessão só serão assinados juntamente com os contratos de financiamento de longo prazo) - implicam o aumento do prazo para contratação e implantação das novas concessões e PPPs nos setores de infraestrutura.

Em um Governo que só terá 2 anos e quatro meses, as Diretrizes mencionadas podem ter o impacto de estender o processo que vai da tomada de decisão sobre a realização da concessão de um dado projeto até o início das obras para 4 anos ou mais. É realista achar que essas Diretrizes serão cumpridas? E considerando que o Brasil tem uma ingente necessidade de realizar investimentos para aumento do estoque e da qualidade das suas infraestruturas, será que é de interesse público Diretrizes que aumentam dessa forma o processo para realização dos investimentos? O texto do documento é superficial e não menciona os efeitos das Diretrizes nos prazos de contratação das concessões ou no prazo para início dos investimentos privados por meio de contratos de concessão. Mas seria importante o documento mencionar esse tema, até mesmo para dar ciência à sociedade que esse aspecto relevante foi considerado e sopesado para a adoção das Diretrizes.

Acho importante notar que o documento claramente não foi redigido para investidores ou para especialistas. Parece um folder destinado ao público leigo, ou um release para a imprensa. Em um Governo que promete "máximo rigor técnico" na lida com os problemas do setor de infraestrutura, seria necessário fazer o folder, o release, ser acompanhado de um documento técnico que explique e fundamente as Diretrizes adotadas. A falta de um documento técnico desse tipo reforça a impressão de superficialidade das Diretrizes.

A seguir, comento uma a uma as Diretrizes para revelar (se houver) e esclarecer leigos e especialistas sobre a sua consistência técnica.

Como fica claro já na presente introdução, o leitor verá que o resultado da análise é decepcionante.

O nível de superficialidade das Diretrizes é comparável àquelas anunciadas no Governo Dilma, por ocasião do lançamento dos PILs. E não há sinais no documento que os reais problemas dos setores de infraestrutura serão de fato enfrentados.

E a medida mais relevante e simples nesse momento para melhorar o ambiente regulatório das concessões que seria a viabilização da utilização da arbitragem para solução de quaisquer conflitos entre concessionários, Poder Concedente, e agências reguladoras, não foi sequer mencionada no documento.

• Confira a íntegra do artigo.

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1 Vide o Acórdão do TCU AC-1205-18/15-P, Relator Min. Augusto Nardes, aprovado na sessão de 20/05/2015, especificamente tratando do PIL-Ferrovias.

2 RIBEIRO, Mauricio Portugal. Como lidar com o risco de financiamento de concessões e PPPs em períodos de normalidade e de crise. Disponível em https://pt.slideshare.net/portugalribeiro/como-lidarcom-o-risco-de-financiamento-de-concesses-e-ppps-em-perodos-de-normalidade-e-de-crise?related=1

3 Vide comentários à Decisão n° 7 a seguir.

4 A primeira delas quando Guido Mantega era Presidente do BNDES, Demian Fiocca era VicePresidente, e Marcos Barbosa Pinto, na condição de Chefe de Gabinete da Vice-Presidência do BNDES, liderou alteração às regras internas sobre Project Finance. Essas alterações foram posteriormente revertidas, de maneira que a intenção de tornar usual o Project Finance Non/Limited Recourse na atividade do BNDES foi abortada. Posteriormente, na gestão de Luciano Coutinho como Presidente do BNDES houve ampla discussão envolvendo o Ministério da Fazenda, o Ministério dos Transportes, a ANTT, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal e a iniciativa privada, representada naquele momento pelo SINICON - Sindicato Nacional da Indústria da Construção Pesada, sobre a possibilidade de financiamento na modalidade Project Finance Non/Limited Recourse para os projetos da 3ª Etapa das Concessões de Rodovias Federais. A menção de que os bancos públicos (BNDES, Caixa e Banco do Brasil) poderiam em regime de melhores esforços realizar financiamento sem a garantia corporativa dos acionistas constou da carta na qual esses bancos publicaram as condições de financiamento para as rodovias da 3ª Etapa. Contudo, essa modalidade de financiamento não foi utilizada, porque o BNDES continuou exigindo garantias corporativas dos acionistas das concessionárias ou fianças bancárias como condição para realização do financiamento.

5 Sobre os dispositivos legais que exigem consulta e audiência vide comentários a seguir à Diretriz n° 5.

6 Vide, entre outras, as Instruções Normativas de n° 27/98, 46/04 e 52/07, do TCU.

7 Veja no seguinte link reportagem publicada pelo website do jornal O Globo de 19/11/2015, no qual o Governo Dilma anuncia algumas decisões que agora foram reproduzidas pelo Governo Temer: <https://oglobo.globo.com/economia/negocios/governo-prepara-mudancas-para-tornar-concessoes-maisatraentes-18087163>

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*Mauricio Portugal Ribeiro é sócio do escritório Portugal Ribeiro Advogados. É especialista na estruturação e regulação de concessões e PPPs, mestre em Direito pela Harvard Law School, autor de vários livros e artigos sobre concessões, PPPs e outros temas dos setores de infraestrutura.