As implicações jurídicas decorrentes do compartilhamento de fotos e vídeos de falecidos na internet

No último dia 28 de novembro de 2016, uma tragédia aconteceu na América do Sul. A queda do voo 2933 da LaMia significou muito mais do que o falecimento de dezenas de profissionais ligados ao futebol brasileiro. Apesar dos pesares, o fato gerou inúmeros e emocionantes atos humanitários em respeito à memória dos jogadores da Associação Chapecoense de Futebol, seus dirigentes, os jornalistas e as demais vítimas do fatídico acidente.

Emissoras ao redor do mundo prestaram tocantes homenagens, das quais se podem destacar a cerimônia ocorrida no Estádio Atanasio Girardot de Medellín, na Colômbia, que reuniu cerca de 100.000 pessoas em vigília e o minuto de total silêncio manifestado em Liverpool antes do início da partida entre o próprio Liverpool e Leeds United.

Em sentido oposto, maus usuários da internet não perderam a oportunidade de utilizar a tragédia para fins reprováveis. Nesse sentido, fotos e vídeos das vítimas obtidos momentos após o acidente passaram a circular na internet, especialmente em grupos de WhatsApp e na internet.

Reprovabilidade moral à parte, o ato de compartilhar as imagens de pessoas mortas ou mutiladas, ao contrário do que assumem a maioria das pessoas, tem severas implicações jurídicas, o que será explorado no presente artigo.

Fora a possibilidade de se impedir o responsável pela disseminação do conteúdo e a indenização decorrente da violação dos direitos da vítima, o direito brasileiro entende o fato como um crime de ação penal pública incondicionada. Senão vejamos:

A Carta Magna fez constar no seu rol de direitos e garantias fundamentais a proteção da honra e imagem das pessoas, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (.)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A respeito, cumpre lembrar que "a imagem diz respeito àquela representação gráfica em que a própria pessoa se reconhece e é reconhecida por outras pessoas (.) Em tema de danos à imagem pessoal, o direito não protege a aparência física de uma pessoa, intrínseca e integralmente considerada, mas ante o perigo de que, sem justificação, seja captada, difundida ou deformada por outros, reproduzindo sem sua vontade o que a imagem implica de presença moral"¹.

Nesse caminhar, conclui-se que o direito à imagem é autônomo do direito à honra, à intimidade e à vida privada, o que denota uma alta posição na escala dos direitos de personalidade. Por isso, o panorama constitucional revela preocupação do direito pátrio com a autodeterminação da forma de exposição de cada indivíduo, cabendo a ele zelar pela utilização da própria imagem.

Isso quer dizer que cabe a cada pessoa determinar como, quando e onde se dará a divulgação da sua própria imagem, sendo defeso a terceiros a utilização dela para fins alheios aos permitidos pelo seu titular.

Nesse sentido, entende Zavala de González² que "a violação da vontade da pessoa de não autorizar a reprodução artística ou fotográfica da imagem é, por si mesma, um dano de tipo moral, que se concretiza no mesmo incômodo de ver avassalada a personalidade, a vontade individual de que não se difundam os traços da fisionomia, que na generalidade dos casos responde a um delicado sentido de recato".

Corroborando com a necessidade de tutela jurídica da imagem, o plano infraconstitucional estende a proteção da imagem aos mortos, conforme reza o artigo 20 do CC:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Dessa forma, apesar da morte configurar evento extintivo da personalidade jurídica³, certo é que sua ocorrência não decreta o fim dos direitos daquele indivíduo, como demonstra o artigo destacado acima, razão pela qual o dano à imagem do falecido ainda estará plenamente caracterizado.

Lembre-se que, por mais lamentável que seja a própria conduta em si, no caso específico do acidente envolvendo a Chapecoense, não se trata de simples imagens de pessoas falecidas. A queda do avião causou severos danos aos corpos dos então passageiros, de tal sorte que as imagens revelam mutilações e dilacerações do corpo das vítimas.

Em caso similar⁴, o TJ/SP entendeu que empresa jornalística responsável por veicular foto de filho da autora com o crânio desfigurado excedera seu direito de informar, sendo o ilícito caracterizado pela exposição indevida do corpo da vítima, razão pela qual deveria a ofendida ser indenizada.

Corroborando a demonstração da ilicitude em comento, foi o CC que assegurou aos parentes o direito de fazer cessar a lesão ao direito à honra do ente morto, no artigo 12:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau

Por isso, no caso da Chapecoense, é permitido aos parentes o exercício do direito aqui narrado, com o intuito de fazer cessar o compartilhamento de imagens das vítimas acidentadas, sem prejuízo da indenização que lhes couber pela violação das suas respectivas imagens.

A legitimação que trata a lei pode ser utilizada para propor a ação indenizatória pelo cônjuge sobrevivente ou pelos parentes em linha reta ou colateral até o quarto grau, em nome próprio, posto que fundada na perturbação moral suportada pela ofensa ao corpo do ente querido e que, por via indireta, atinge aquele que escolheu legitimar.

Sem prejuízo da indenização civil, importante destacar que o CP também previu conduta típica que pode se amoldar ao compartilhamento em epígrafe, no artigo 212:

Vilipêndio a cadáver

Art. 212 - Vilipendiar cadáver ou suas cinzas:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.

Para o direito penal, vilipendiar se traduz no ultraje, no desprezo manifestado à pessoa falecida. O crime é de forma livre, o que significa que pode ser praticado mediante atos, palavras, textos ou qualquer outra forma de desrespeito à honra do morto. Ou seja, a prática vilipendiosa (degradante) deverá ser analisada casuisticamente, não se podendo admitir que qualquer compartilhamento de imagens com pessoas falecidas seja considerado relevante para fins penais.

Ademais, ao passo que qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo deste delito, o sujeito passivo primário não é a família do ente morto. No caso, o sujeito passivo imediato do crime é a coletividade, pois os valores morais presentes na sociedade pregam o respeito aos mortos. Justamente por isso, não se admite consentimento da família ou do falecido no ato criminoso e diz-se que o crime é de ação penal pública incondicionada, ou seja, independe de qualquer representação. Trata-se de crime formal. Isto é, para a configuração do crime, não é necessário que os receptores das imagens ou vídeos ilícitos o abram ou os executem. O mero envio das fotos indevidas é suficiente para consecução do tipo.

A título exemplificativo, repisamos o caso da lamentável morte do cantor Cristiano Araújo, quando, igualmente, maus usuários da internet compartilharam fotos do corpo do sertanejo em estado de mutilação, devido ao grave acidente que sofreu, o que levou a Polícia Civil de Goiás a indiciar três indivíduos pelo crime em questão⁵.

Aliás, o mesmo episódio gerou a propositura de uma ação cível pela empresa que gerenciava a carreira de Cristiano, almejando a remoção das imagens do corpo do cantor de sites como Google e Facebook, o que foi deferido, com base no seguinte fundamento:

"A toda evidência, a publicação das imagens de necropsia e da preparação de cadáver, ocorrida concomitantemente ao velório e sepultamento do cantor Cristiano de Melo Araújo, além de revelarem inquietante morbidez, apresenta-se extremamente desrespeitosa ao sentimento de luto das famílias dos vitimados no trágico acidente que ceifou-lhes as vidas, ferindo frontalmente o direito constitucional da intimidade, insculpido no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal Brasileira. (...)

Outrossim, é relevante salientar que a ação de expor nas redes sociais, sem autorização dos familiares dos falecidos, imagens dos mesmos, seriamente feridos após o acidente que os vitimou e já mortos, em dependência do Instituto Médico Legal, a priori, revela-se não apenas ato de profundo desrespeito tanto para com os falecidos quanto para com suas respectivas famílias, mas de preocupante falta de sentimento de humanidade."

Tão graves e reprováveis foram as condutas de tais usuários, que o Senador Davi Alcolumbre - DEM-AP - propôs o PL 453⁶ perante o Senado Federal, apelidada de "Lei Cristiano Araújo", para acrescentar causa de aumento de pena para quem pratica o ato vilipendioso na internet:

Art. 1º Dê-se ao art. 212, do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a seguinte redação:
"Art. 212. (.)
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um a dois terços se reincidente o agente ou pratica o crime divulgando ou expondo na internet, redes sociais ou similares, fotos ou vídeos de cadáver."

Nos parece legítima a pretensão do PL de penalizar de maneira diferenciada aqueles que praticam o ato pela internet, notadamente em razão da quantidade infinitamente superior de pessoas que poderão ter acesso ao ato criminoso.

Todavia, entendemos que a expressão "ou similares" deva ser revista no texto legal, pois abre margem para interpretações equivocadas, na forma de lei penal em branco. Assim, apesar de não ofender o princípio da taxatividade, a norma penal deve propor exatamente o anseio punitivo da sociedade, sob pena de banalização.

Portanto, julgamos que ao prever a disseminação do conteúdo vilipendioso "na internet", o legislador já previu a utilização de redes sociais, bem como qualquer outro meio que possa ser utilizado para a prática criminosa.

Pelo que se expôs, nota-se que uma conduta aparente inofensiva, qual seja, a de compartilhamento de imagens de pessoas mortas em situações de mutilação e deformação, como ocorreu no caso do acidente aéreo da Chapecoense e em episódios passados, é amplamente reprovada pelo Direito brasileiro.

Não só a conduta se revela como um ilícito civil, passível de condenação do seu compartilhador em indenização por violação da imagem do de cujus, em ação a ser intentada por seus familiares, como também um ilícito penal, punível com detenção de até 3 anos.

Dessa forma, tem-se que deve sempre preponderar o bom senso e o respeito não só à memória dos mortos, mas, também, de seus familiares e entes queridos, que gostarão de recordar e compartilhar apenas os bons momentos vividos ao lado daqueles que partiram.

#ForçaChape

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1. SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 5ª Edição Editora Juspodivm. Salvador, 2015. P. 382.

2.GONZÁLEZ, Matilde Zavala. Daños a imagem personal. In: La responsabilidade. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 195

3. Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

4. Responsabilidade civil dano moral - publicação em site de fotografia do cadáver nu do filho da autora, assassinado brutalmente excesso no dever de informar irresponsabilidade na veiculação da notícia violação a direito de personalidade indenização arbitrada em r$ 20.000,00 sentença improcedente dado provimento parcial ao recurso (TJ/SP, Apelação 30057732720138260581, Relatora Desembargadora Lucila Toledo, 28/07/2016)

5. Disponível em clique aqui.Acesso em 02.12.2016

6. Disponível em clique aqui. Acesso em 02.12.2016

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*Renato Gomes de Mattos Malafaia é advogado atuante na advocacia consultiva, preventiva e contenciosa, com ênfase em Direito Digital. Associado do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.

*Guilherme Cunha Braguim é advogado atuante na advocacia consultiva, preventiva e contenciosa, com ênfase em Direito Digital. Associado do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.