Terceirização e a ratio constitutionis

O estudo da temática proposta - Terceirização e a ratio constitutionis - vislumbra demonstrar, por uma análise constitucionalista, filosófica e sociológica, as facetas deste instrumento tão controverso.

A Carta Constitucional, fonte formal de produção estatal, enumera, dentre os direitos do homem, os direitos sociais, e é influenciada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas¹. Revela-se pela busca incessante da proteção de direitos mínimos e indisponíveis que asseguram a dignidade do homem, do trabalhador e do trabalho humano.

Pautada pelo princípio da proteção, as Constituições Republicanas, tendentes à proteção do trabalhador nas suas mais diversas esferas, incluem dentre os direitos/deveres² fundamentais os sociais do trabalhador, que de forma mais veemente o fez a CF/88^{3 4}. A tendência enfática em proteger direitos sociais e a própria dignidade do trabalhador, revelada pela CF/88, demonstra sua ratio essendi, ou seja, a essência da Constituição e dos direitos nela previstos e ainda a ratio constitutionis, a vontade da Constituição em proteger as relações laborais e os trabalhadores.

A preeminência do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana tem expressa referência no texto constitucional, conforme se constata da leitura do artigo 1, III da CF/88⁵. Outrossim, a Constituição se reporta frequentemente ao valor social do trabalho, sempre se esforçando para a garantia da função social que lhe é imanente⁶.

Ademais, o seu conceito, embora de teor impreciso⁷, ou seja, de conceito aberto, importa fundamentar a sua latitude conceitual, por intermédio de uma análise constitucionalista-sociológica, definindo o limite externo imposto à ação que atinge o homem e que a ele se refere, sob o prisma do Direito do Trabalho, e também o conceituando na relação capital e trabalho⁸.

O princípio da dignidade do trabalhador conforme descrito pela doutrina abalizada⁹ dispõe que seu conceito advém da dimensão maior do ser humano, como qualidade intrínseca¹⁰ subjacente ao homem, que, per si, pressupõe irrenunciabilidade e inalienabilidade.

Nesse sentido, descreve Kant, que o homem, ser racional, pode fixar fins para si próprio, não podendo este ser meio, mas fim em si, consistindo em^{11 12 "}atributo de um ser racional que não obedece a nenhuma outra lei senão a que ele mesmo se dá"¹³. Esta é a distinção entre aquilo que tem preço e o que tem dignidade, ou nas palavras de Kant, "No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode-se por em qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então ela tem dignidade."¹⁴

Trazendo o conceito à realidade do labor, ao trabalhador deve-se assegurar direitos mínimos positivos e negativos¹⁵, por meio da regulamentação jurídica, com o fito de proteção, garantia de sua higidez e afirmação social, proporcionando, suporte de valor¹⁶ à relação de exploração laboral.

Por outro lado, indo de encontro às proposições demonstradas, há a relação laboral caracterizada pela terceirização, por vezes admitidas em suas mais diversas formas.

A legislação brasileira abarca o instituto da terceirização o classificando como lícito e ilícito, embora doutrina, exímia, destaque que a primeira seja de caráter excetiva¹⁷. As lícitas são aquelas apresentadas pela súmula 331 do TST, pela lei 6.019/74 e pela lei 7.102/83. Há ainda algumas proposições não majoritárias quanto à existência de licitude da terceirização praticada por empresas concessionárias de serviços públicos, nos termos das leis 9.472/97, 8.987/95 e lei 11.909/09. Ademais, é abarcado pela doutrina e jurisprudência a hipótese da especificidade da terceirização praticada pela administração pública, a qual, nos termos do artigo 37, II e § 2º, da CF/88, delimitou grande obstáculo ao reconhecimento dos vínculos empregatícios, ainda diante da ilicitude de terceirização.

Diante das argumentações e conjecturas delineadas neste ponto teórico, estaria a terceirização indo de encontro à dignidade do trabalhador? Estaria ainda violando o patamar mínimo do direito trabalhista, em que esfera? Quais as espécies de terceirização com amparo legal e qual a diferenciação entre as demais espécies permitidas? Estaria a terceirização limitando liberdades individuais no campo da autonomia privada de liberdade contratual, inclusive de uma proteção da pessoa contra si?¹⁸ Qual seria a medida ideal ou proporcional para a flexibilização das relações de trabalho (quantum mínimo)? A flexibilização da terceirização engendrada pela lei 13.429 contraria direitos mínimos dos trabalhadores?

Essas questões, analisadas sob o prisma do princípio e valor fundamental na ordem jurídico-constitucional brasileiro, essência constitucional e dimensão maior do ser humano como racional e visto também pelo viés da essência da lei maior e da vontade da CF/88 poderão ser respondidas, vislumbrando enriquecimento e o embate sobre temática de grande controvérsia que instiga homéricas lutas sindicais patronais e trabalhadoras, com o fito de garantir "um Reino dos Fins"¹⁹.

Diante do controverso tema proposto, o qual instiga a reflexão e ressalta os ânimos, pela riqueza de conteúdo e formas que os institutos sociológicos, filosóficos, laborais, doutrinários, jurisprudenciais e legais, faz-se imperioso um sadio confronto de altos valores jurídicos, para buscar conceitos mais próximos do que se considera digno e ético, não deixando de lado as características da livre iniciativa e das próprias acepções e aspirações legais.

Instiga-se ainda o desenvolvimento temático das questões levantadas, diante da constante e incessante evolução do homem que se reflete de forma fulcral no direito constitucional e da incessante e necessária defesa da lei fundamental e da constituição dos direitos fundamentais, assim como da dignidade da pessoa humana e consequentemente do trabalhador.

Após tidas as definições básicas deste artigo necessário se faz um aprofundamento nas questões acima delineadas para firmar posicionamento sobre a temática. A primeira questão elencada é se a terceirização estaria indo de encontro à dignidade do trabalhador.

A teoria da administração, em sua essência, descreve a terceirização e suas diversas vantagens tais como focalizar as atividades e suas atuações, maior poder de negociação, aumento de qualidade do serviço, exclusividade da prestação, redução do quadro de empregados diretos, aprimoramento do sistema de custos, agilidade nas decisões, maior lucratividade, menor custo, maior crescimento, otimização dos serviços e da mão de obra, redução dos níveis hierárquicos, aumento da produtividade e competitividade. Tais proveitos não deverão, no entanto, reduzir direitos, encargos legais e sociais, salários, benefícios, sob pena de estar-se precarizando a atividade do trabalhador. Portanto, sob o enfoque da teoria da administração, a terceirização, por si, já traz vantagens, lucratividade e otimização suficientes para justificar sua implementação. Já no campo da prática trabalhista, algumas desvantagens podem ser óbices, tal como o não repasse dos lucros aos trabalhadores, o não fornecimento de treinamento adequado, situações estas que não contrariam a dignidade do trabalhador e que podem ser deveras administradas e reguladas pela legislação. Sob o enfoque legal, ressalte-se que patamar mínimo do direito trabalhista estaria resguardado, com a terceirização.

Necessário atacar outro questionamento abordado, descrevendo-se as espécies já existentes de terceirização, a saber:

O reforço de argumentação que se faz à propositura estabelecida anteriormente é a existência de regulamentação legal e jurisprudencial de terceirização de algumas atividades. São exemplos já existentes a súmula 331 do TST, as leis 6.019/74, 7.102/83, 9.472/97, 8.987/95 e lei 11.909/09. Tais leis e a súmula já estabeleciam critérios sobre os quais se admitiam a terceirização. Agora com a lei 13.429, o rol foi expandido ao seu limite, não restringindo a licitude a determinadas atividades. Esta lei nada mais faz do que equiparar as atividades tidas como ilícitas para se terceirizar às lícitas, pelo princípio da isonomia.

O próximo tema que também urge apreciar é se a restrição da terceirização estaria limitando liberdades individuais no campo da autonomia privada de liberdade contratual. Acredita-se que, a lei 13.429, em seu artigo 2º deixa clara a intenção sobre a necessidade de se manter a liberdade contratual a qual deve balizar a relação entre empregados e empregadores, regida sob o princípio da intervenção mínima do estado nas relações particulares.

Diante de todo o exposto, conclui-se que a terceirização, assim como já vinha sendo praticada em algumas atividades, deve ser exercida de forma irrestrita, conforme delineado pela lei 13.429, obedecendo, inclusive, o princípio da isonomia. As vantagens tais como focalizar as atividades e suas atuações, maior poder de negociação, aumento de qualidade do serviço, exclusividade da prestação, redução do quadro de empregados diretos, aprimoramento do sistema de custos, agilidade nas decisões, maior lucratividade, menor custo, maior crescimento, otimização dos serviços e da mão de obra, redução dos níveis hierárquicos, aumento da produtividade e competitividade, devem predominar em uma economia que pretende expandir e evoluir. Eventual decréscimo salarial, em decorrência da terceirização, deve ser afastado, já que a especialização traz exclusividade à atividade e por conseguinte melhor remuneração e condições de trabalho.

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1 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2004, p. 64.

2 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob, cit., p. 69.

3 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, p. 12.

4 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob, cit., p. 63.

5 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob, cit., p. 62.

6 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Ob, cit., p. 3.

7 REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS - v.13 jan. / dez. 2006, p. 478.

8 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de Ob, cit., p. 4.

9 REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS - v.13 jan. / dez. 2006, p. 478.

10 REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS - v.13 jan. / dez. 2006, p. 478.

11 KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes. São Paulo: Martin Claret. 2003, p. 68.

12 "Mas o homem não é uma coisa; não é portanto um objeto que possa ser utilizado simplesmente como um meio, mas pelo contrário deve ser considerado sempre em todas as suas acções como um fim em si mesmo"

13 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, p. 7.

14 KANT, Immanuel. Ob, cit., p. 77.

15 SARLET, Ingo Wolfgang. Ob, cit., p. 98.

16 REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS - v.13 jan. / dez. 2006 p. 480.

17 Delgado, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 13, ed. São Paulo: LTr, 2014, p.466.
18 SARLET, Ingo Wolfgang Ob, cit., p. 115.

19 KANT, Immanuel. Ob, cit., p. 78.

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*Maurício Hoff Portieri Pignatti é advogado do escritório Erick Pereira Advogados.