Tese jurídica: Direito Penal

No dia 29 de julho de 2017, por volta das 18h, na cidade de São Paulo, a vítima P.M.C. embarcou em vagão do metrô, na Estação Sé, sentido Estação Corinthians-Itaquera, no intuito de se dirigir a uma festa. A ofendida encontrava-se em pé, próxima à porta, quando o autor A.C.A. se colocou atrás dela e passou a esfregar o pênis, que estava sob suas vestes, nas nádegas e coxas da vítima. A seguir, a ofendida afastou-se do autor dos fatos, todavia ele se aproximou dela e, novamente, a "encoxou". Após a segunda conduta do autor, a vítima revoltou-se e, com a ajuda de terceiros, conseguiu deter o autor dos fatos que foi, em seguida, encaminhado à delegacia de polícia.²

No dia 25 de abril de 2016, por volta das 8h, na cidade de São Paulo, a vítima I.R.R.S. embarcou em vagão do metrô, na Estação Brás, sentido Estação Barra Funda. Nesse trajeto, o autor F.S. colocou o pênis para fora de sua calça e o esfregou nas nádegas da ofendida, ejaculando, em seguida, sobre as vestes dela. A seguir, terceiras pessoas detiveram o autor dos fatos e o levaram ao setor de segurança do metrô, que encaminhou todos à delegacia de polícia.³

No dia 24 de julho de 2017, por volta das 19h, na cidade de São Paulo, a vítima M.S.A.J., de 18 anos, embarcou em vagão do metrô, na Estação Sé, sentido Estação Corinthians-Itaquera. A seguir, com o veículo já em andamento, o autor P.R.S.M.S., de 39 anos, colocou o pênis para fora de sua calça e passou a esfregá-lo nas nádegas da ofendida, vindo, em seguida, a ejacular sobre o vestido dela. Ato contínuo, a vítima, com a ajuda de terceiros, conseguiu deter o autor dos fatos e levá-lo ao setor de segurança do metrô, que encaminhou todos à delegacia de polícia.⁴

As quatro situações infracionais mencionadas são alguns tristes exemplos da elevada quantidade de abusos sexuais a que muitas mulheres são submetidas, todos os dias, no interior de transportes públicos em nosso país. Nesses casos, foram lavrados termos circunstanciados pelas autoridades policiais competentes e aos autores dos fatos foi imputada a prática de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da Lei das Contravenções Penais).

A priori, salta aos olhos o enquadramento penal realizado pelos delegados de polícia que presidiram os mencionados feitos, pois os fatos perpetrados pelos averiguados possuem certa gravidade, a ensejar a prisão em flagrante deles e não a subsunção de suas condutas à infração penal de menor potencial ofensivo.

Todavia, mencionadas Autoridades Policiais agiram com acerto, pois não há no Código Penal, nem tampouco na Legislação Penal Especial, outra figura típica senão a imputada aos investigados, restando a aplicação residual da infração penal prevista no artigo 61 da Lei das Contravenções Penais, apenada, brandamente, com pena exclusiva de multa.

O Código Penal em vigor, com o advento da lei 12.015/09, teve alterada a denominação do seu Título VI, de 'dos crimes contra os costumes' para 'dos crimes contra a dignidade sexual', remodelando esse título quase que totalmente. Entretanto, tal alteração legislativa não trouxe qualquer tipo penal a ser aplicado às situações de abusos sexuais supramencionadas.

O artigo 213 do Código Penal prevê o delito de Estupro, com a seguinte redação:

"Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão de 06 a 10 anos".

Verifica-se, portanto, que, para configuração desse delito, o agente deva agir com violência ou grave ameaça, o que não se observa nos casos em análise.

O artigo 215 do Código Penal prevê o delito de violação sexual mediante fraude, com a seguinte redação:

"Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 02 a 06 anos".

Figura típica também denominada de estelionato sexual exige para sua configuração a utilização pelo agente de fraude ou outro meio análogo, visando enganar determinada pessoa, afetando a livre manifestação de sua vontade. Também não se aplica aos abusos sexuais que ora se discute.

O artigo 217-A do Código Penal prevê o delito de estupro de vulnerável, com a seguinte redação:

"Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos: Pena - reclusão de 08 a 15 anos".

§ 1º "Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa não pode oferecer resistência".

Para a configuração deste crime, exige-se que a vítima seja menor de 14 anos; possua enfermidade ou doença mental que lhe impeça de ter o necessário discernimento para o ato; ou que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.

Essa última modalidade pode até ser observada no interior de transportes públicos, em face da superlotação que se observa frequentemente em tais meios de locomoção. Todavia, tal entendimento sofreria muita resistência, em face da alta pena cominada aos autores deste crime e por ele ser considerado hediondo.⁵

Ademais, a nosso ver, tal enquadramento feriria o princípio da proporcionalidade, conforme será oportunamente explanado.

O artigo 216-A do Código Penal prevê o crime de assédio sexual, com a seguinte redação:

"Importunar alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função: Pena - detenção de 01 a 02 anos".

O bem jurídico protegido é o exercício do trabalho em condições dignas, não se aplicando às situações em exame.

O artigo 233 do Código Penal prevê o crime de ato obsceno, com a seguinte redação:

"Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção de 03 meses a 01 ano".

Para configuração delitiva não há a necessidade de satisfação sexual do agente, bastando conotação sexual, podendo ser praticado por uma ou mais pessoas.

Este delito não se confunde com a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, todavia verificamos frequentemente a prática de ambas infrações, em concurso de delitos.

Por fim, resta-nos a conduta prevista no artigo 61 da LCP, importunação ofensiva ao pudor, com a seguinte redação:

"Importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor: Pena - multa".

Tal infração penal deveria alcançar as condutas mais brandas praticadas contra o pudor, como palavras e gestos ofensivos. Todavia, em face seu caráter residual e ante a ausência de infração penal mais grave, aplica-se às situações já mencionadas.

Vale mencionar alguns julgados, antigos e recentes, que corroboram o entendimento supramencionado:

"Agente que passa as mãos nas nádegas de mulher, em local público - Argüida atipicidade de conduta em face ao afrouxamento atual dos costumes - Rejeição - Infração Configurada - Responde pela contravenção do art. 61 da lei especial o agente que, em local público, passa as mãos nas nádegas de mulher. Impõe-se a solução, porque a despeito do afrouxamento dos costumes, a conduta continua ser atentatória ao pudor" (TACRIM-SP - AC - Rel. Nigro Conceição - JUTACRIM 52/250).

"Aquele que encosta em mulher, ainda que de frente, para satisfação da concupiscência, mas sem violência ou grave ameaça, comete apenas a contravenção de importunação ofensiva ao pudor e não atentado violente ao pudor" (TJSP - AC - Rel. Denser de Sá - RT 515/330).

"Contravenção penal. Perturbação da tranquilidade. Tipificação que deve ser adequada, reconhecendo-se a importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP), sem alteração do substrato fático que embasa tal conclusão. Réu que passou as mãos nas pernas da vítima, avançando na direção dos genitais, enquanto ambos estavam no interior de um ônibus. Penas mantidas. Provimento parcial do recurso" (TJ-SP - APL: 01081131020148260050 SP 0108113-10.2014.8.26.0050, Relator: Diniz Fernando, Data de Julgamento: 26/09/2016, 2ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 27/09/2016).

Desta feita, como já dito, embora possuam certa gravidade, os abusos sexuais retro mencionados, praticados em transporte público, são considerados, apenas, importunação ofensiva ao pudor - infração penal de menor potencial ofensivo - suscetível a todos os benefícios previstos na lei 9.099/95.

Ante este quadro, entendemos que há flagrante violação ao princípio constitucional da proporcionalidade.

Tal princípio, como é sabido, encontra-se insculpido implicitamente na Constituição Federal de 1988. Conforme leciona Paulo Bonavides: "No Brasil a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional".⁶

Para Antonio Carlos da Ponte, "O princípio da proporcionalidade encontra fundamento nos incisos XLII, XLIII, XLIV, XLVI e XLVII, do art. 5º da Constituição Federal".⁷

Como é cediço, o princípio da proporcionalidade se caracteriza por presumir a existência de uma relação adequada entre fins determinados e os meios com os quais eles são alcançados.

Em matéria penal, este princípio estabelece que deva haver um justo e evidente equilíbrio entre o fato ilícito praticado e a pena cominada. Como corolário desta enunciação normativa, verificamos dois outros princípios que devem ser observados pelo Estado na repressão dos ilícitos: a proibição de excessos e a proibição da proteção deficiente.

O princípio da proibição de excessos norteia a atuação estatal na repressão das infrações penais, repelindo a fixação de reprimendas elevadas e desproporcionais aos ilícitos praticados.

Já o princípio da proibição da proteção deficiente estabelece que o poder punitivo estatal deva ter efetivo funcionamento na proteção dos bens jurídicos fundamentais.

Neste sentido, o magistério de Lenio Luiz Streck:

"... a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos".⁸

Edilson Mougenot Bonfim, com extrema clareza, explica essa segunda face do princípio da proporcionalidade:

"... a outra modalidade do princípio da proporcionalidade - esta praticamente desconhecida na doutrina e jurisprudência nacionais - é a da 'proibição da proteção deficiente' ou princípio da Infraproteção (Untermassverbot, dos alemães), pela qual se compreende que, uma vez que o Estado se compromete pela via constitucional a tutelar bens e valores fundamentais (vida liberdade, honra etc.), deve fazê-lo obrigatoriamente na melhor medida possível. Desse modo, assegura-se não somente uma garantia do cidadão perante os excessos do Estado na restrição dos direitos fundamentais (princípio da proibição de excesso) - a chamada 'proteção vertical', na medida em que os cidadãos têm no princípio da proporcionalidade (modalidade proibição de excesso) um anteparo constitucional contra o poder do Estado (verticalizando, portanto, 'de cima para baixo') - mas também uma garantia dos cidadãos contra agressões de terceiros - 'proteção horizontal' -, no qual o Estado atua como garante eficaz dos cidadãos, impedindo tais agressões (tutelando eficazmente o valor "segurança", garantido constitucionalmente) ou punindo os agressores (valor 'justiça' assegurado pela Constituição Federal). Dessa forma, pelo 'princípio da proibição da infraproteção', toda atividade estatal que infringi-lo seria nula, ou seja, inquina-se o ato jurídico violador do princípio com a sanção de nulidade"⁹

E é, justamente, o princípio da proibição da proteção deficiente - derivado do princípio da proporcionalidade - que está sendo violado com o desequilíbrio hodiernamente verificado entre a gravidade dos abusos sexuais relatados e a branda pena que lhe são impostas.

Conforme preceitua o professor Miguel Reale:

"... princípios gerais do direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas".¹⁰

A partir desta escorreita definição, percebemos, à luz dos princípios que regem o direito penal, notadamente o princípio da legalidade, que a única forma de se corrigir o equívoco em análise será através de uma reforma legislativa, implantando-se no ordenamento jurídico tipo penal intermediário, a contemplar as situações infracionais narradas, que de um lado não se amoldam à gravidade e à hediondez do crime de estupro e de outro não configuraram apenas contravenção penal punida exclusivamente com multa.

Por esta razão, impõe-se a reforma do Código Penal, visando a inclusão de tipo penal intermediário, que defenda efetivamente a liberdade sexual dos indivíduos.

Neste sentido, o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

"... o ideal seria transformar a contravenção do art. 61, com redação mais clara, respeitando-se a taxatividade, em modalidade privilegiada de estupro (artigo 213, CP). Logo, havendo violência ou grave ameaça e justificando-se pela gravidade da ofensa à dignidade sexual da pessoa humana, configura-se o delito previsto no art. 213 do Código Penal. Porém, sem violência ou grave ameaça, mas constituindo ato atentatório à dignidade sexual da pessoa humana, aplicar-se-ia o crime na forma privilegiada, com pena menor".¹¹

Seguindo este mesmo raciocínio, verificamos que o projeto do Novo Código Penal, que está tramitando no Senado Federal¹², elaborado por renomados juristas, prevê uma figura típica intermediária, que contemplaria as situações infracionais ora narradas.

O projeto do Novo Código Penal (projeto de lei do Senado 236/12) prevê três figuras típicas que substituiriam o artigo 213 do Código Penal em vigor.

O artigo 180 do 'Novo Código Penal' prevê o delito de Estupro, com a seguinte redação:

"Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, à prática de ato sexual vaginal, anal ou oral: Pena - prisão, de seis a dez anos".

"Parágrafo único. Se o agente pratica o crime mediante mais de uma das condutas descritas no caput, a pena será aumentada de um terço a dois terços, sem prejuízo da aplicação de outras causas de aumento previstas neste título".

O artigo 181 do 'Novo Código Penal' prevê o delito de manipulação e introdução sexual de objetos, com a seguinte redação:

"Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a suportar a introdução vaginal ou anal de objetos. Pena - prisão, de seis a dez anos".

O artigo 182 do 'Novo Código Penal' prevê o delito de molestamento sexual, com a seguinte redação:

"Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou se aproveitando de situação que dificulte a defesa da vítima, à prática de ato libidinoso diverso do estupro vaginal, anal e oral. Pena - prisão, de dois a seis anos".

"Parágrafo único. Se o molestamento ocorrer sem violência ou grave ameaça, a pena será de um a dois anos".

Destarte, a priori, verifica-se que o parágrafo único do artigo 182 do projeto de lei do Novo Código Penal prevê tipo penal intermediário por nós reclamados, visando a devida proteção da dignidade sexual da pessoa humana.

Entretanto, verificamos dois óbices a serem considerados.

O primeiro deles refere-se a pena cominada ao delito: prisão de um a dois anos. Em razão do quantum estabelecido, tal delito seria considerado infração penal de menor potencial ofensivo¹³. Com isso, os autores do crime seriam beneficiados com os instrumentos despenalizadores da lei 9.099/95, violando assim o princípio da proibição da proteção deficiente, - assaz analisado - pois não mantém o equilíbrio necessário entre o fato praticado e as reprimendas estabelecidas.

Ademais, analisando-se o projeto de Novo Código Penal como um todo, verificamos nele inúmeras teratologias que, por estarem dissociadas da realidade social, o impedirá de ser aprovado, nos termos em que foi elaborado.

Apenas a título de exemplo, mencionamos a redação do crime de roubo, previsto no artigo 157, caput, do 'Novo Código Penal':

"Subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante violência ou grave ameaça à pessoa ou, depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - prisão, de três a seis anos".

Verifica-se, portanto, que o 'Novo Código Penal' prevê redução da pena do crime de roubo, mostrando-se totalmente distante da realidade violenta experimentada pelos membros da nossa sociedade, vítimas contumazes de mencionado delito, que anseiam por punição mais e não menos gravosa aos seus praticantes.

Portanto, em que pese, a nosso ver, o acerto dos experts ao elaborarem o preceito primário do parágrafo único do artigo 182 do projeto de Novo Código Penal, em face dos óbices acima mencionados, notadamente o segundo, entendemos que este projeto não será agraciado pelo sucesso.

Entretanto, na esteira do dispositivo que se encontra no referido projeto, entendemos que a solução mais simples e eficaz neste momento para o preenchimento desta lacuna legal seria acrescentarmos um parágrafo ao artigo 213 do Código Penal em vigor, prevendo a punição às condutas descritas no caput, quando praticadas sem violência ou grave ameaça.

Com esta inclusão, para o processamento do novo delito, seria necessária a representação da vítima.¹⁴ Medida necessária, ante a natureza do crime em exame.

Ademais, visando-se afastar esta figura típica a ser implantada do rol de infrações penais de menor potencial ofensivo, pelos motivos já expostos, entendemos que a pena máxima cominada deverá ser superior a 2 anos de prisão.

Em face do exposto, apresentamos a seguinte conclusão:

A necessidade da implantação de tipo penal específico para contemplar os abusos sexuais praticados sem violência ou grave ameaça, no interior de transportes públicos ou fora deles, com a cominação de pena que não o inclua no rol de infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitando-se, assim, o principio da proibição da proteção deficiente, derivado do principio da proporcionalidade, inserto na CF/88, visando a plena proteção da liberdade sexual dos indivíduos.

_________________________

1 Autos: 0066049-77.2017.8.26.0050 - TJSP

2 Autos: 0067023-17.2017.8.26.0050 - TJSP

3 Autos: 0031316-22.2016.8.26.0050 - TJSP

4 Autos: 0064840-73.2017.8.26.0050 - TJSP

5 Artigo 1º, inciso IV, da Lei 8.072/90.

6 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 30ª Edição. São Paulo: p. 444, Malheiros Editores, 2015.

7 DA PONTE, Antonio Carlos. Crimes Eleitorais. 2ª Edição. São Paulo: p. 67, Editora Saraiva, 2016.

8 STRECK, Lenio Luiz. "A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso à proibição de proteção deficiente ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais" In Revista da Ajuris, ano XXXII, n. 97, mar. 2005, p. 180.

9 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. São Paulo: p. 103/104, Editora Saraiva, 2012.

10 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª Edição. São Paulo: p. 265, Editora Saraiva, 2009.

11 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: p. 175, Editora Revista dos Tribunais, 2013.

12 Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 (NOVO CÓDIGO PENAL).

13 Artigo 61 da Lei 9.099/95.

14 Artigo 225 do Código Penal.

15 Artigo 89 da Lei 9.099/95.
_____________________________

*Celeste Leite dos Santos é 47ª Promotora de Justiça Criminal da Capital - SP.

*Pedro Eduardo de Camargo Elias é 2º Promotor de Justiça do Juizado Especial Criminal da Capital - SP.