terça-feira, 24 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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Ainda sobre a (in)constitucionalidade da lei geral das estatais

Alberto Coimbra

No decorrer deste artigo, será feito um exame dos principais argumentos da ADI 5624 à luz da CF, da jurisprudência do STF e da doutrina, trazendo à baila as intenções do legislador e o momento social e político do país.

terça-feira, 7 de novembro de 2017

Criada pelo Federal com intuito de regulamentar o § 1º do art. 173 da Constituição Federal e estabelecer uma série de regras sobre governança corporativa, transparência na gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial, a Lei de Responsabilidade das Estatais se tornou objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade movida pela Federação das Associações de Pessoal da Caixa (Fenaee) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro (Contraf) e distribuída para a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

Na ADI 5624, as entidades sindicais pedem ao STF que declare inconstitucional a integralidade do texto sustentando excessos no espectro de incidência da norma, ofensa à autonomia dos entes subnacionais, restrição desproporcional e ilegal à investidura em cargos de direção e em conselhos de administração e imposição de exigências de controle mais severas do que aquelas aplicadas às pessoas jurídicas de Direito Privado, além de vício formal na iniciativa do projeto de lei.

Argumentam que o intuito da lei é afastar o Estado da gestão de suas empresas, desvinculando os atos decisórios das políticas públicas e dos objetivos macroeconômicos em nome da maximização dos lucros e do retorno financeiro e liminarmente requereram a suspensão imediata da vigência do texto, por entenderem haver riscos de danos de difícil reparação com as restrições e exigências impostas aos futuros gestores das estatais.

A liminar requerida ficou pendente de análise conforme o rito previsto no art. 10 da lei 9.868/191, o qual determina que medidas cautelares em ações diretas serão decididas pela maioria do Plenário após manifestação das duas casas do Congresso Nacional e da Advocacia Geral da União - AGU.

Em resposta, a AGU defendeu o processo legislativo afirmando que a lei não versa sobre cargos públicos ou qualquer outra matéria de iniciativa privativa da Presidência da República, mas sim sobre regulamentação do regime jurídico das empresas estatais, conforme determinado de forma literal pelo § 1º do art. 173 da Constituição, bem como afastou as interpretações das Centrais Sindicais de que a nova estrutura de gestão seria demasiadamente rigorosa e ainda imporia restrições inconstitucionais a agentes políticos e sindicais.

As Centrais Sindicais protocolaram pedido de reconsideração contra o indeferimento ao pedido liminar de suspensão imediato dos efeitos da lei, reiterando o argumento de que as restrições de ordem profissional e de exercício de atividade sindical aos ocupantes de cargos em conselhos de administração nas Estatais, uma vez que após a edição do decreto 8.945/16 teria efeito em eleições de, pelo menos, 28 vagas para conselheiros de empresas estatais até 2019.

Atualmente, o feito segue sob análise do relator, ainda com o pedido de suspensão dos efeitos da lei pendente de análise pelo plenário da Corte. **

No decorrer deste artigo, será feito um exame dos principais argumentos da ADI 5624 à luz da Constituição Federal, da jurisprudência do STF e da doutrina, trazendo à baila as intenções do legislador e o momento social e político do país, bem como as possíveis consequências na relação entre os agentes políticos, sindicais, o funcionalismo público e as empresas estatais.

1. Abrangência do texto

A Lei de Responsabilidade das Estatais em seu artigo 1º determina a sua aplicação a toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explorem atividade econômica em sentido estrito ou em regime de monopólio e as prestadoras de serviços públicos.

Há, portanto, dois pontos questionáveis no espectro de alcance da lei: o primeiro seria a aplicabilidade das novas regras às empresas estatais prestadoras de serviço público, uma vez que o texto constitucional não as inclui entre aquelas que seriam objeto deste estatuto jurídico; o segundo ponto seria o alcance da lei às empresas estatais dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, já que, segundo a interpretação dos autores da ADI, a União ao regrar a relação dos poderes executivos de todas as esferas com as estatais teria invadido a competência legislativa dos demais entes federados.

Acerca do primeiro ponto, o texto constitucional determina expressamente que a lei será responsável por estabelecer o estatuto jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, sem incluir as estatais prestadoras de serviço, suscitando, no decorrer do processo legislativo, a dúvida se esta omissão vedaria ou não um estatuto único para todas as empresas, independente do tipo de atividade desempenhada.

O Senador Antônio Anastasia, ao propor a primeira emenda ao projeto de lei, abriu o debate sobre o tema afirmando que o estatuto não deveria incluir as estatais prestadoras de serviço público, uma vez que essa não seria a vontade do constituinte na inclusão do § 1º ao art. 173 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional 19 de 1998, porém a tese foi rejeitada pelo Congresso Nacional.

A própria jurisprudência do STF2 e a doutrina3 separam o regime jurídico das empresas estatais que exploram atividade econômica em sentido estrito, definido pelo art. 173 da Constituição Federal, do regime das empresas que prestam serviços públicos na forma do artigo 175 da CF, incidindo regras específicas de gestão e tributação conforme natureza da atividade desempenhada.

É, portanto, plausível que o Supremo declare inconstitucional o trecho do art. 1º da Lei de Responsabilidade das Estatais que determina a inclusão das empresas estatais que prestam serviços públicos entre aquelas que se submetem ao novo estatuto, uma vez que a própria corte, em outros julgados, já declarou inaplicável a essas empresas regras que atingem as que exploram atividade econômica em sentido estrito.

No tocante a incidência da lei às empresas estatais dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, os autores da ADI afirmam que a União extrapolou os limites da sua competência, invadindo o campo legislativo dos entes federados, ainda por cima ignorando peculiaridades regionais que inviabilizariam a aplicação prática da norma.

Não há dúvidas que a União é competente para regular a atividade de uma empresa estatal federal e não se ignora que a vinculação de todos os entes federados é passível de questionamento, como foi na ADI ora discutida. Porém, ao impor regras de governança corporativa, transparência na gestão e mecanismos de controle da atividade empresarial, a União atua dentro da sua competência privativa de legislar sobre as regras de Direito Comercial (art. 22, I da CF), sendo fonte única e uniformizadora dessas regras garantindo, assim, a segurança jurídica nas relações que se estabelecem entre todos os entes federados.

Mesmo diante dos questionamentos pertinentes apresentados, seria danoso às intenções do Estado em normatizar a gestão das estatais assumir uma inconstitucionalidade per se da totalidade da Lei de Responsabilidade das Estatais. Seria salutar que a análise do Supremo se desse somente acerca da aplicabilidade ou não da lei às empresas estatais que prestam serviços públicos, sem atingir, portanto, aquilo que se aplica às estatais que desempenham atividade econômica em sentido estrito e nem a vinculação de todos os entes federados.

2 - Limitações à investidura nos cargos de direção e nos conselhos de administração

Medida vista como uma das mais fortes para afastar a influência política e o aparelhamento partidário das estatais, a criação de pré-requisitos técnicos, de formação acadêmica e de experiência profissional para os ocupantes de cargos de direção e membros dos Conselhos Administrativos foi qualificada pelos autores da ADI como carregadas de sentimento discriminatório.

Segundo as entidades sindicais as vedações do art. 17 da Lei das Estatais criminalizam e punem a militância política e a atuação no movimento sindical, bem como limita a supervisão ministerial por meio da participação de autoridades diretamente relacionadas com a gestão pública em conselhos de administração das empresas subordinadas à lei.

Não parece razoável crer que tais limitações signifiquem afronta a liberdade de associação sindical ou aos direitos dos trabalhadores de serem representados nos conselhos de administração das estatais. A vedação é ao acúmulo das funções sindicais e políticas, bastando que o interessado em compor os órgãos gestores se desligue do cargo que gera a incompatibilidade para assumir seu posto nas estatais.

Não esta se cerceando ou, ainda, inviabilizando a atuação de integrantes do movimento sindical e agentes políticos como Ministros e secretários de Estado nos cargos de controles das estatais. O legislador simplesmente optou em evitar o acúmulo de funções que pudesse prejudicar o desempenho das obrigações dos ocupantes de cargos de direção e em conselhos administrativos. A atividade sindical demanda dedicação e possível conflito de interesse no desempenho das atividades que, certamente, incompatibiliza a atuação simultânea como representante de classe e gestor de uma empresa estatal.

No tocante à supervisão ministerial, a vedação do provimento de cargos de diretores por agentes políticos como Ministros e Secretários de Estado ou Municipais não diminui a capacidade dessas autoridades, uma vez que ainda serão os responsáveis pela indicação dos gestores das empresas estatais podendo, por óbvio, escalar pessoas de sua confiança e que partilhem de entendimentos políticos e de gestão semelhantes aos seus. Novamente se busca evitar a acumulação de funções visando garantir uma maior dedicação do ocupante de cada cargo às suas funções de gestão dentro das companhias.

Neste ponto, as entidades sindicais parecem não ter razão em suas arguições de inconstitucionalidade. O artigo 17, quando cria incompatibilidades para a assunção de cargos de direção ou na composição dos conselhos administrativos, não afasta os personagens do movimento sindical e nem mesmo os agentes políticos do controle das empresas estatais. Há, simplesmente, uma salutar preocupação com a dedicação do ocupante deste cargo, limitando o número de atividades simultâneas a serem desempenhadas sem, no entanto, afetar a pluralidade necessária na condução das estatais afastando, ainda, situações claras de conflitos de interesse.

No tocante a supervisão ministerial, resta evidente que as determinações e limitações impostas pela lei são medidas preventivas que visam dificultar a repetição dos mal feitos recentemente escancarados por operações anticorrupção tão noticiadas nos últimos anos.

Não há, como apregoam os autores da ADI, um cerceamento de prerrogativas constitucionais, afinal continuará sob a égide dos Ministérios e do Poder Executivo a determinação das políticas públicas que guiarão o desempenho das atividades das empresas estatais. Porém, não é mais admissível que as agendas ministeriais e de gestor das companhias públicas se misturem e se prejudiquem. Separar as duas atividades também é reconhecer que nem sempre o interesse direto dos governantes é compatível com o interesse das empresas por eles controladas.

A prática tem demonstrado que os Poderes Executivos dos entes federativos têm exercido seu poder de controle de forma absoluta e de maneira muito intensa. Limitar a ação direta dos agentes políticos não significa inviabilizar a supervisão do Poder Executivo sobre as empresas estatais, uma vez que continuará preservada a competência dos agentes políticos de indicar os gestores, bem como nomear a parcela que lhes cabe nos Conselhos de Administração.

3 - Regras de controle discriminatórias

As exigências dos artigos 22 e 25 da Lei de Responsabilidade das Estatais que preveem a reserva de 25% das composições de seus conselhos de administração e a maioria das vagas nos referidos "comitês de auditoria" a membros independentes são qualificadas pelas entidades autoras da ADI como inconstitucionais e discriminatórias com as empresas estatais. Argumentam que tais previsões legais não seriam razoáveis, na medida que também atingiriam as sociedades de economia mista, bem como as empresas públicas que não possuem acionistas privados, sem respeitar a proporção da participação dos acionistas minoritários, causando um desequilíbrio na paridade dos conselhos levando a uma fragilização nas relações entre os envolvidos na gestão e, por conseguinte, afetaria o desempenho e os indicadores das empresas.

Atacam ainda o art. 7º quanto à aplicação das normas da CVM sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado perante o órgão, impondo às empresas públicas de capital 100% estatal regras que não são exigidas de empresas privadas de capital fechado.

Novamente, os autores questionam regras que se justificam não pelo tipo societário ou pela atividade desempenhada pela empresa estatal, mas sim pela necessidade de conferir maior transparência à atuação das empresas estatais.

A atividade empresarial estatal é disciplinada pelas normas de Direito Privado, porém com regras específicas de Direito Público relacionadas, por exemplo, com a função social, a não submissão da falência, a submissão aos Princípios da Administração Pública, à exigência de concursos públicos para contratação de empregados, a obrigação de licitar e a subsunção aos órgãos de controle externo como o TCU.

Buscar maior transparência na gestão e prestação de contas das empresas estatais é algo a se louvar. O mercado privado hoje se alinha cada vez mais às regras de compliance, governança corporativa e accountability que visam a extinguir o risco da perpetração de práticas nocivas nas atividades empresariais. É, portanto, natural que o Estatuto das Empresas Estatais beba dessas fontes ao tentar combater os atos de corrupção que evidenciaram um modelo jurídico ineficaz em estabelecer procedimentos e rotinas de controle que impeçam a atuação reprovável dos diretores das empresas estatais.

A divulgação de demonstrações financeiras, de gastos com contratos, a disponibilização em tempo real de dados aos órgãos de controle externo, o uso de auditorias independentes, a elaboração de códigos de ética e de conduta, a criação de ouvidorias são exemplos de medidas criadas com intuito de alinhar a gestão das empresas estatais às regras de compliance, governança corporativa e accountability que visam mitigar o risco da perpetração das práticas nocivas na administração das estatais brasileiras.

Barrar essas medidas seria um retrocesso na busca da criação de mecanismos preventivos e repressivos aos atos temerários de gestão. As normas instituídas pela Lei de Responsabilidade das Estatais foram um passo significativo na recuperação da confiança dos investidores, dos órgãos internacionais e da própria sociedade tão interessada na moralização da política e do trato dos bens públicos.

4 - Conclusão

A experiência do país nos últimos anos levou ao questionamento da viabilidade das empresas estatais. Inúmeras situações de mau uso da máquina e dos recursos públicos evidenciaram a necessidade da edição de uma lei que regulamentasse o regime jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista.

A criação de limites ao uso das estruturas públicas para benefício próprio ou de um grupo político se mostrou um desejo da sociedade. Dentro desse contexto, a lei 13.303/16 restringe a autonomia dos governantes e dos gestores com intuito de vinculá-los a um mínimo de regramento com foco no compliance, em regras de governança e de accountability.

A insurreição do movimento sindical contra o texto evidencia um apego a um sistema viciado e a premissas ultrapassadas que sustentam que a criação de marcos principiológicos mínimos para a atuação de governantes é o mesmo que usurpar suas funções.

Limitar o campo de atuação não é o mesmo que inviabilizar a função, assim como vedar acumulações de funções não é proibir a participação. As regras do artigo 17, questionadas na ADI, criam condições mínimas para a participação ativa na gestão das estatais o que, por óbvio, não demonstra uma má vontade ou intenção de afastar um determinado grupo da atuação na estrutura do Estado, mas somente evitar situações de conflitos ou de acúmulo indevido de funções.

No combate à corrupção e às práticas abusivas de enriquecimento pessoal ilícito e favorecimento de uma corrente política, a prevenção é muito mais eficiente que a repressão. Em sintonia com esse pensamento, todos os mecanismos de controle instituídos atuam para o aumento do controle interno e externo das atividades empresariais do estado visando garantir a atuação em prol do interesse público com respeito aos princípios da Administração Pública.

Caberá agora ao STF responder alguns questionamentos pertinentes como a aplicabilidade da lei às empresas públicas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e a inclusão das empresas estatais prestadoras de serviços públicos no rol das pessoas jurídicas que se sujeitam às regras criadas.

Entretanto, a linha argumentativa da ADI 5624 não deve prosperar. As regras de governança, qualificação de dirigentes e vedação de acumulação de cargos políticos e sindicais com posições em Conselhos Administrativos em nada inviabiliza o caráter de prestadora de serviços públicos de algumas empresas estatais. Ao contrário, tais regras vêm para tentar diminuir brechas que permitiram nos últimos anos atos temerários de gestão que impuseram perdas à sociedade, bem como queda na qualidade na prestação de serviços essenciais.

Não há que se aceitar a argumentação de que empresas públicas não podem ter regras mais restritas de gestão do que as particulares. Não só podem, como devem. O controle prévio e concomitante do uso de recursos públicos deve ser reforçado por mecanismos internos das empresas, os quais permitam prevenir os malfeitos. Toda publicidade contábil e administrativa deve ser ainda mais severa em empresas públicas, pois ali estão em uso os fundos públicos, os quais precisam ser auditados em todas as etapas e não somente a posteriori como fazem os Tribunais de Contas.

A prestação de serviços públicos deve sim ser guiada por uma política pública setorial definida no âmbito do Poder Político, mas novamente, não se restringe a atividade governamental com imposição de requisitos técnicos aos gestores. A qualificação profissional busca somente garantir que aqueles que irão lidar com o erário sejam capacitados para tanto. Nesse sentido, formação acadêmica e experiência profissional, bem como vedação à acumulação de funções técnicas e políticas são benéficas, pois visam garantir o foco do gestor nas atividades que desempenham nas empresas públicas.

Infelizmente, as entidades sindicais desenvolvem argumentos apegados a um sistema falido, uma vez que permitia o uso das companhias estatais para satisfação de interesses setoriais. Essa realidade se mostrou perniciosa e prejudicial ao Estado que somente acumulou prejuízos financeiros seja por atos dolosos, seja por atos de má gestão por indicação de pessoas não capacitadas para os cargos que ocupavam.

Desta forma, entende-se que a lei 13.303/16 não só é constitucional como é uma resposta bem vinda aos casos notórios de malfeitos envolvendo gestores, políticos e setor privado. Não há incompatibilidade entre o regime jurídico de Direito Público, típico das empresas públicas prestadoras de serviço público, e os ditames da Lei das Estatais. Regras de compliance, accountability, de qualificação mínima dos administradores não inviabilizam a atividade dessas companhias, muito pelo contrário, deverão com o tempo trazer benefícios e confiança a toda a sociedade.

____________

1 Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.

2 Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito. (...). As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). O § 1º do art. 173 da Constituição do Brasil não se aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público.

STF, Pleno. ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau, DJ. 3-4-2008, P, DJE de 19-9-08;

STF, 1ª Turma, ARE 689.588 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ. 27-11-12. DJE de 13-2-12

3 Note-se e ressalte-se: o estatuto legal de que fala o art. 173 diz respeito unicamente às exploradoras de atividade econômica. Deveras, não apenas o parágrafo está referido à exploração de atividade econômica, mas a própria cabeça do artigo - e que obviamente comanda a inteligência de seus parágrafos - reporta-se à "exploração direta de atividade econômica pelo Estado". BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 187.

____________

*Alberto Coimbra é advogado do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados.


Atualizado em: 6/11/2017 14:11

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