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Bosquejo sobre as regras processuais diferenciadas no âmbito do contencioso judicial administrativo: uma visão em paralaxe

André Luiz Galindo de Carvalho

O presente estudo tem o escopo precípuo de analisar os aspectos polêmicos desses direitos diferenciados, mormente sob à égide da ordem processual civil que passou a viger, sem perder de vista o cenário existente desde 1973, e outras disposições normativas.

terça-feira, 4 de setembro de 2018

Atualizado em 24 de setembro de 2019 13:47

1. PRÓLOGO

O tema central desenvolve-se quanto à aparente incapacidade processual relativa conferida ao Estado brasileiro em juízo, materializada nas incontáveis prerrogativas constantes há muito tempo em nosso ordenamento, como prazos maiores para praticar atos (art. 188, CPC/73), intimação pessoal do procurador (art. 222, "c", do CPC/73; art. 25 da lei 6.830/80 c/c art. 38 da LC 73/93), execução por meio de precatórios, que nem sempre são saldados no prazo devido (art. 100, CF/88), vedação ao uso de medidas liminares (art. 1º, §3º, da lei 8.437/92), inaplicabilidade do efeito material da revelia (art. 320, II, do CPC/73), dispensa de preparo ou depósito prévio na ação rescisória (art. 488, §único c/c 511, §1º, CPC/73), reexame necessário (art. 475, CPC/73), inversão do ônus da prova, em decorrência da legalidade dos atos administrativos (art. 334, IV, CPC/73), possibilidade de condenação abaixo do mínimo legal sobre a condenação (art. 20, §4º, CPC/73), dispensa do ônus da impugnação específica na contestação (art. 302 c/c 320, II, CPC/73), deferimento de arresto sem necessidade de justificação prévia (art. 816, I, CPC/73), entre outros.

Muitas dessas prerrogativas eram e continuam sendo justificadas em nome do interesse público e pela excessiva carga de trabalho, além do pequeno número de servidores que compõem as equipes jurídicas que integram a administração.

Não se nega a necessidade de existirem normas diferenciadas nos processos judiciais contra o Poder Público, até porque tal marca é uma constante no regime processual de qualquer país. O que se combate é que tais normas sirvam como pretexto para afastar a efetividade ou tornar o Estado processualmente irresponsável.

Na Espanha, por exemplo, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade do privilégio atribuído à Fazenda Pública de cumprir a execução de sentença somente após o trânsito em julgado, enquanto que os cidadãos estavam obrigados a realizar o pagamento desde a decisão do juízo de primeira instância (NETTO, 2009, p. 67). Naquele mesmo país, particular e Poder Público detêm o mesmo prazo para apresentar defesa (20 dias) e interpor recursos em geral (15 dias), de acordo com os arts. 54 e 85 da lei 29/98, respectivamente.

Analisando detidamente os ordenamentos jurídicos vigentes, observa-se que apenas nações que aceitam um regime processual de exceção é que admitem prazos maiores ao Poder Público e menores para o cidadão. É o que ocorre, por exemplo, além do Brasil, nos Estados Unidos da América, onde o particular dispõe de 30 (trinta) dias para apelar, ao passo que o Estado Federal tem o dobro do tempo.

Trocando em miúdos, as prerrogativas dotadas no âmbito do contencioso judicial administrativo, expressão empregada para designar as porfias onde o Poder Público é parte, ainda são pertinentes e compatíveis com a ordem jurídica?

Eis, portanto, o perfil da presente pesquisa.

2. O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Com o passar do tempo, ao entender que o Poder Público é capaz de agir processualmente com eficiência sem regalias, o parlamento foi extinguindo vários dos privilégios. Exemplo disso foi a lei 10.259, de 12 de julho de 2001, que, ao instituir os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, permitiu o deferimento de medidas de urgências (art. 4º), extirpou a hipótese de remessa necessária (art. 13) e os prazos diferenciados (art. 9º).

Antes disso, porém, se tentou ampliar o prazo decadencial da ação rescisória de 2 (dois) para 5 (cinco) anos, quando proposta pela União, os Estados, o Distrito Federal ou os municípios e suas respectivas autarquias e fundações públicas, por meio da medida provisória 1577-6/97, trazendo consigo sérios prejuízos ao princípio da isonomia processual e da tutela judicial efetiva e célere, o que somente foi impedido pela declaração de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal (ADI-MC 1753/DF, Min. Sepúlveda Pertence, em 16/04/1998).

O texto do atual Código de Processo Civil, considerado o primeiro diploma processualista democrático da história, foi produzido sob uma grande diversidade de opiniões e ponderações, tendo, por isso, também eliminado algumas dessas inconcebíveis prerrogativas, como visto em alguns exemplos acima já citados. A redação final foi aprovada em dezembro de 2014 pelo Senado Federal, após mais de 5 (cinco) anos de tramitação no Congresso Nacional, e obteve a sanção presidencial em março de 2015.

Passamos então às observações, recomendando que os leitores mais experientes passem diretamente ao quadro sinótico, no qual estão destacadas as alterações mais importantes.

3. ENSAIO PARA O FIM DOS PRAZOS DIFERENCIADOS?

Como se sabe, dentre as várias prerrogativas da Fazenda Pública está a concessão de prazo diferenciado. A esse respeito, o CPC revogado normatizava, em seu art. 188, que "Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público."

Nesse ponto, o novo Código de Processo Civil propôs e logrou êxito em uma importante mudança, ao estabelecer, em seu art. 183, que "A União, os Estados, o Distrito Federal, os municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal."

Como se vê, não há mais previsão legal de prazo em quádruplo para a Fazenda Pública, em nítido propósito de restringir as regalias do poder público litigante, o que, obviamente, é um avanço extraordinário, correto? A resposta é não.

Explica-se.

Concomitantemente à redução pela metade do prazo para o Poder Público apresentar defesa, o novo CPC adotou como regra geral a contagem de prazos processuais somente em dias úteis (art. 217). Nesse cenário, temos que tal redução é apenas ilusória, porquanto o legislador derivado fechou uma torneira para abrir um chafariz, na medida em que todos os prazos processuais do Poder Público disporão de, no mínimo, o dobro de dias úteis concedidos ao particular, o que, na prática, representará, no mais das vezes, até mais que o dobro dos dias corridos.

Não é nada despiciendo relembrar que o art. 188 do extinto Código de Ritos Civil não estabelecia prazo diferenciado para todas as manifestações da Fazenda Pública, mas apenas para aquelas descritas no artigo, a saber: resposta do réu (e não contestação) e recursos, em oposição justamente ao que está hoje consignado no art. 183 do novel CPC.

Bem de ver, assim, que a Fazenda Pública abriu mão do seu prazo em quádruplo para "contestar" (o que lhe dava uma vantagem de 30 dias corridos em relação à parte contrária) em troca do prazo em dobro para absolutamente todos os atos processuais (o que lhe dará o triplo, o quádruplo, o quíntuplo da vantagem em face da coitada parte adversa), e tudo isso, vale lembrar, sem qualquer prejuízo efetivo, pois a nova Lei Adjetiva Civil manteve o regramento que já existia no diploma anterior de que os efeitos materiais da revelia não se aplicam nas demandas que versam sobre direito indisponível, encerrando, portanto, regra de presunção juris tantum a favor dos entes públicos em juízo, de sorte que a falta de impugnação não os torna, por automatismo, verdadeiro, nem permite o julgamento antecipado da lide, dispensando apenas a prática dos atos de intimação relativamente aos atos processuais vindouros.

Em suma, o Poder Público perdeu 1/3 dos dias corridos para contestar e ganhou duas vezes mais dias úteis para atuar durante todo o trâmite da demanda, sem contar o prazo de recurso que foi dilatado em relação ao dobro que já era (em virtude de antes se contabilizar os 30 dias de modo corrido, e não apenas útil), mantida a incidência apenas dos efeitos processuais da revelia.

Dito de outra forma, o que se pensava, ou ao menos se esperava, que seria o fim dos prazos processuais diferenciados para o Poder Público se tornou, a rigor, seu aumento ilógico e irracional, posto que contará com o dobro do prazo concedido ao particular para se manifestar em qualquer etapa do processo, basicamente eternizando toda demanda ajuizada contra ou por si, contribuindo ainda mais com a absurda estatística de que é responsável por mais de 51% das demandas judiciais no país1.

Para se ter uma ideia melhor do efeito prático dessa "política" de benevolência para com o próprio Estado litigante, dados recentes do Conselho Nacional de Justiça revelam que o tempo médio para a baixa de uma execução extrajudicial fiscal na esfera da Justiça Estadual é aproximadamente dois anos superior (6 anos e 8 meses) em comparação com uma execução extrajudicial não fiscal (4 anos e 6 meses).

4. INTIMAÇÕES PESSOAIS: UM FILÃO QUE AINDA NÃO ERA TOTALMENTE EXPLORADO

Considerando a processualística antiga, Estados e municípios eram intimados por publicação no diário oficial, porém, Procuradoria Regional da União e Procuradoria Regional da Fazenda eram intimados pessoalmente por meio de AR ou mandado, sem obrigatoriedade de vistas, enquanto que a Procuradoria da Fazenda Nacional, Ministério Público e Defensoria Pública eram intimados pessoalmente e com obrigatoriedade de vistas.

Também nesse ponto o novo projeto foi condescendente com o CPC de 1973, não só por não reduzir os privilégios da PRU, da PRF, da PFN do MP e do DP, como por expandi-los aos Estados e municípios, que também passaram a ser intimados pessoalmente e com vistas obrigatórias, nos termos do art. 183, caput e §2º.

Para o processo, a consequência prática dessas formas diferentes de intimação válida é basicamente uma só: os prazos nunca são comuns, exceto quando se trata de processo eletrônico, cujo novo CPC lapidarmente previu que os prazos são comuns independente das partes envolvidas no litígio (art. 229, §2º).

Portanto, enquanto que o cidadão disporá de míseros 5 (cinco) ou 10 (dez) dias úteis para se manifestar nos autos, contados imediatamente a partir da intimação de seu causídico no Diário da Justiça Eletrônico, todo o Poder Público, em suas variadas formas, se vale de 10 (dez) ou 20 (vinte) dias úteis a partir de sua intimação pessoal e mediante carga dos autos em cartório, e após findo o prazo do particular.

Objetivamente, um prazo simples de 5 (cinco) dias demorará aproximadamente um mês completo para ser perfectibilizado, na contramão da tendência mundial de proporcionar o equilíbrio de forças (paridade de armas) em busca de um modelo constitucional de processo justo.

5. O PERMANENTE DEVER DO PARTICULAR EM DESPROVAR O ALEGADO

Em harmonia com o que existe de mais moderno no tocante à matéria de provas, o novo Códex Instrumental inovou na redação do art. 373 ao prever a distribuição dinamizada do ônus probatório, em contraponto ao ônus estático na produção da prova insculpido no art. 333 da lei 5.869/73.

Por meio desta teoria pode o Juiz, desde que de forma justificada, (re)distribuir o ônus da prova entre os integrantes da relação processual quando existir dificuldade excessiva para a parte que possui originalmente o encargo de produzir a prova, aliado a uma maior facilidade da parte adversa em fazê-lo.

No ponto, importa fazer jus ao Código de Defesa do Consumidor, que, ainda na década de 90, foi pioneiro em prever a inversão do ônus probatório nas hipóteses em que houvesse verossimilhança da alegação do consumidor ou quando fosse este considerado hipossuficiente, a critério do juiz (art. 6º, VIII), a fim de proporcionar uma solução ao problema da parte contra a qual a lei processual impunha de modo fixo, prévio e abstrato realizar a prova, mesmo que ela não tivesse condições de produzi-la.

A partir de então, a inversão do ônus da prova passou a ser inserida pela doutrina num conceito mais amplo de dinamização da distribuição desse ônus. Em casos excepcionais, poderia, assim, haver a alteração da regra geral, de modo a promover a isonomia entre partes que não se encontram em situação de igualdade processual.

Isto é, nem sempre será exigido do autor que prove os fatos que alega ou que o réu faça prova contrária de tais fatos, como é a regra geral, podendo haver situações específicas em que o Juiz aplicará a distribuição dinâmica do ônus probatório buscando obter a prova ao menor custo (ônus) e visando a melhor solução para o processo.

Na particular hipótese dos entes públicos em juízos, todavia, ainda persiste o dogma da presunção de legitimidade dos atos públicos, até prova em contrário, dado que a administração se encontra adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, caput, da Lei Fundamental). Bem por isso, o novo pergaminho adjetivo manteve no art. 374 a dicção que emanava do art. 334 do antigo CPC/73, no sentido de que não dependem de prova os fatos "em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade" (inciso IV).

Tal presunção impõe ao particular o ônus de comprovar o contrário, tornando, dessarte, inaplicável a novel e benéfica regra da dinamização da produção da prova em casos que tais, devendo este, sozinho, demonstrar o fato constitutivo de seu direito, ou a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Fazenda Pública, nos termos da regra geral prevista nos incisos I e II do art. 373 do CPC, cabendo a esta última tão somente alegar os fatos ou apresentar prova presumivelmente legítima, sem a necessidade de corroboração por outras.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: UM RÉQUIEM À DESVALORIZAÇÃO DOS ADVOGADOS?

Conforme preceituava o revogado digesto processual, os honorários sucumbenciais em face do Poder Público deviam ser arbitrados equitativamente pelo juiz (art. 20, §4º), isto é, estimados em valor fixo ou num percentual sobre a condenação, mas sempre em razão de uma apreciação equitativa do sentenciante, a fim de não onerar em demasia o erário.

Em virtude da utilização do termo "apreciação equitativa" no referido dispositivo, a jurisprudência entendia ser possível fixar honorários advocatícios contra a Fazenda Pública em valor inferior ao mínimo legal de 10% (dez por cento) previsto no §3º daquela mesma norma processual.

A esse respeito, o novo Código de Processo Civil determinou que nas causas contra a Fazenda Pública deve ser aplicada uma tabela específica, com percentuais decrescentes a depender do valor da condenação ou do proveito econômico comparável a números múltiplos do salário mínimo (art. 85, §3º, I a V).

Em contrapartida, os honorários contra o erário passaram a ser fixados somente após a liquidação da sentença, o que demanda novos recursos até o trânsito e posterga a incidência dos juros moratórios e da correção monetária. Além disso, a lei federal 13.105/15 legalizou a inadimplência voluntária da Fazenda Pública quando já vencida por decisão transitada em julgado, ao instituir que não são devidos honorários no cumprimento forçado de sentença não impugnado (§7º do art. 85), revogando, ipso facto, o entendimento sumular que emanava do verbete 345 do STJ, segundo o qual, mesmo não embargadas, eram devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas.

Resultado: a despeito das inúmeras conquistas obtidas em prol dos advogados, a exemplo do reconhecimento dos honorários como obrigação alimentar, com privilégios iguais aos créditos trabalhistas no processo e na execução da cobrança judicial, o legislador, quiçá para compensar, novamente decidiu por tutelar o Poder Público na qualidade de parte em lides.

7. ARREMATE

Mediante o que foi exposto, pode-se observar que a Fazenda Pública não só continuou sendo detentora de certas prerrogativas como a lei 13.108/15 tratou de expandi-las significativamente, ao ponto de ser conhecida como o Código do Poder Público de Processo Civil.

Sem embargo dos ponderáveis argumentos das correntes antagônicas, que se fixam no conceito de que todos esses privilégios, e vários outros, destinam-se a "compensar" a dificuldade dos representantes das pessoas jurídicas de direito público e dos órgãos públicos envolvidos em lidar com um excessivo volume de trabalho, com a burocracia e com a falta de estrutura, mais razoável e justo se afigura o entendimento da corrente intermediária, segundo a qual tais prerrogativas devem estar vinculadas à tutela do interesse público discutido no caso concreto, o qual poderá coincidir tanto com aquele defendido pela Fazenda Pública quanto com aquele defendido pelo particular, em certas hipóteses.

Mas não é só. O mero fundamento de falta de estrutura e de pessoal também não deveria ser capaz de permitir a supremacia ilimitada do interesse público apta a incorporar todas essas prerrogativas legais, pois é consabido que já existem órgãos públicos com quadros extremamente bem estruturados e organizados.

Em outras palavras, o interesse público deve ser analisado caso a caso, pois, não raras vezes, este se acha presente na tutela do interesse particular ou representado por estruturas organizacionais muito bem desenvolvidas, hipóteses nas quais não se deveria contabilizar prazo em dobro em toda e qualquer manifestação processual, tampouco permitir a legalidade absoluta dos atos praticados ou a realização de intimações somente mediante carga obrigatória dos autos, entre outras garantias.

Não há se que falar, assim, em aplicação indiscriminada da isonomia em seu viés Aristotélico em favor da Administração Pública em juízo, haja vista que nem sempre estar-se-á tratando de órgão atuando na defesa de um interesse coletivo ou com dificuldade de se manifestar diante da multiplicidade de matérias e do quantitativo de processos a que está submetido, entre outras peculiaridades, não sendo a hipótese de desequilíbrio processual, ao menos não em desfavor do ente público.

Muito pelo contrário: em situações desse jaez, a promoção da isonomia processual deveria ocorrer no sentido diametralmente oposto, id est, em favor do particular, notoriamente a parte "desigual" da relação jurídica, e não o contrário.

Tal como concebido pela Comissão de notáveis, aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo presidente da República, sem essa indispensável dicotomia, o novo CPC vai de encontro com a necessidade de prestação jurisdicional com eficiência e efetividade, garantia introduzida pelo Poder Constituinte Derivado na Carta Magna de 1988 por meio da EC 45/04, que acrescentou o inciso LXXVIII no art. 5º, pelo que merece, nesse ponto, oportuna alteração, a fim de expandir para o seio das demandas em que o Poder Público é parte o que de melhor existe em sua configuração atual, que é justamente seu dinamismo na busca da realização de justiça.

Ao fim deste estudo, é possível concluir que, conquanto as prerrogativas processuais da Fazenda Pública sejam realmente necessárias para a efetivação do Estado Democrático de Direito, tais garantias foram considerável e injustificadamente alargadas no bojo do atual Código de Ritos Civil, interferindo diretamente na lentidão da prestação jurisdicional e na preservação do equilíbrio processual.

8. QUADRO SINÓTICO

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1 Disponível em: "Justiça em números 2017". Acesso em: 11 ago. 2018.

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*André Luiz Galindo de Carvalho é advogado especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público e especialista em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Pernambuco.

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