A abusividade do ITCMD na herança e doação

A possibilidade de um aumento na alíquota do chamado "Imposto sobre Herança" tem levado diversos contribuintes a refletir sobre sucessão patrimonial e, na maioria das vezes, optar por planejamentos sucessórios estruturados com a antecipação da transferência patrimonial e o consequente recolhimento do referido imposto.

Vale lembrar que o chamado ITCMD incide não só sobre a herança (causa mortis), mas também sobre doações; como o próprio nome diz: Imposto sobre transmissão causa mortis e doação - ITCMD.

Ocorre que, para fugir de um futuro e provável aumento na alíquota do ITCMD, muitos contribuintes acabam por recolher o tributo sobre uma base equivocada, especialmente no que diz respeito à transmissão de imóveis.

No estado de São Paulo tem sido constante a exigência de uma base de cálculo ilegal para o ITCMD. A lei estadual 10.705/00 expressamente determina que a base de cálculo do ITCMD, no caso de transmissão de bens imóveis, deve ser o valor venal e, portanto, aquele usado como base para o IPTU (imóveis urbanos) e para o ITR (imóveis rurais).

Todavia, o decreto estadual 55.002/09 determina que a base de cálculo do ITCMD para imóveis urbanos será o valor de referência para fins de ITBI, valendo-se de uma tabela previamente fixada pela autoridade municipal, onde o imóvel está localizado; e, para imóveis rurais, o valor definido pelo Instituto de Economia Agrícola (IEA).

Acontece que a tabela utilizada como referência para o ITBI (município) muitas vezes apresenta um valor maior que o valor venal utilizado para o IPTU. O mesmo acontece com o valor definido pelo IEA em relação ao valor base para o ITR. Em São Paulo existem casos com pagamentos 80% acima do limite legal!

Assim, muitos contribuintes têm levado a discussão para o Poder Judiciário e o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) consolidou entendimento no sentido de que a base de cálculo para o ITCMD deve seguir o disposto na lei 10.705/00 e, portanto, o valor venal usado como base para o IPTU (imóveis urbanos) ou como base para o ITR (imóveis rurais).

Do ponto de vista do planejamento (seja para doação antecipada ou na transmissão causa mortis), é importante avaliar preventivamente a adequação da base de cálculo exigida pelo fisco estadual ao limite legal permitido. Caso haja abusividade, o contribuinte deve buscar perante o Judiciário a garantia de um recolhimento dentro dos parâmetros legais.

É importante também que eventual medida seja ingressada preventivamente ao prazo do recolhimento do imposto, de modo a obter um provimento judicial antecipado, evitando que o contribuinte se submeta ao pagamento indevido e aos infortúnios de uma restituição judicial.

No caso de contribuintes que já se submeteram ao recolhimento abusivo, a via judicial também poderá ser utilizada para recuperação dos valores recolhidos indevidamente, desde que dentro do prazo prescricional de 5 anos, ressaltando que a restituição só ocorrerá após o trânsito em julgado da ação.

O alerta que fica é a necessidade de uma análise pormenorizada do ITCMD incidente na sucessão patrimonial, tanto nos casos de transmissão causa mortis como nos planejamentos (doação), a fim de afastar eventual abuso das autoridades fiscais, que buscam aumento de arrecadação por meio da utilização de bases ilegais e fora dos parâmetros permitidos pela legislação vigente.

 

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*Thais Folgosi Françoso é advogada do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.

*Pedro Paulo de Almeida Ribeiro Filho é advogado do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.