Cosseguro e resseguro

1. Noção de riscos e a importância do seguro

1.1. Noção de risco

A primeira consideração que impende ser feita, para que possamos bem analisar o cosseguro e o resseguro, diz respeito à noção de risco.

O risco, nas palavras de Luiz Bojunga, nada mais é do que: "uma ameaça ou a possibilidade de realização de algum perigo"¹.

Aprimorando este conceito, podemos dizer que o risco é uma ameaça ou a possibilidade de consumação de um perigo, causando danos a algo ou alguém. Afinal, o risco não está atrelado apenas à figura de um objeto que poderá ser danificado, mas também de uma pessoa - como nos casos de morte, doença etc.

A sociedade mundial, desde os primórdios de sua história, sempre buscou eliminar, ou ao menos diminuir, os riscos a que estava sujeita. Luiz Bojunga, de forma extremamente didática, remete-nos à época do nomadismo, em que os clãs se deslocavam de um local a outro, quando verificavam o esgotamento dos recursos ali existentes, que colaborariam para sua sobrevivência. O mesmo se diga da criação de armas para defesa do grupo, contra ameaças de animais e até mesmo de outros clãs².

Com o passar do tempo, evidentemente, os mecanismos de proteção e prevenção contra os riscos foi se aprimorando, até chegarmos no hoje chamado seguro.

1.2. Breves considerações acerca do contrato de seguro

Há de se convir, que a noção de riscos não se alterou com o passar do tempo, podendo ser utilizado como conceito de risco, aquele anteriormente exposto.

Por óbvio, todavia, os riscos, propriamente ditos, assim como sua extensão, sofreram consideráveis mudanças, até mesmo em decorrência da evolução das sociedades e do desenvolvimento tecnológico, intelectual e científico operado no decorrer dos séculos.

A descoberta e a manipulação de elementos químicos e radioativos, v.g., nem sempre foi possível. Com a inserção desta manipulação em usinas e empresas, surgem riscos de contaminação e explosões, em decorrência de atos humanos - como o descumprimento de normas de segurança por quem seja responsável pela manipulação - ou de atos da própria natureza - terremotos, furacões etc.

O acidente de Chernobyl, por exemplo, decorreu de falhas nos geradores da usina radioativa, vindo a ocasionar o vazamento de elementos radioativos por toda a União Soviética, Europa Oriental, Escandinávia e Reino Unido. Tal foi a proporção do vazamento, que grandes áreas da Ucrânia - onde se situava a usina nuclear - Bielorrússia e Rússia foram evacuadas, com o reassentamento de aproximadamente 200 mil pessoas³.

Diante de todas estas alterações fáticas, e para conferir maior proteção à sociedade, foi instituída a figura do seguro, que tem como finalidade precípua, a repartição de riscos entre uma comunidade de pessoas: os segurados⁴.

Nosso Código Civil determina, em seu artigo 757, que o contrato de seguro é aquele pelo qual o segurador se obriga, mediante pagamento de prêmio, a garantir interesse legítimo dos segurados, contra riscos predeterminados, referentes a pessoa ou coisa.

Elucidando este conceito, esclarece Maria Helena Diniz:

"O contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes (segurador) se obriga para com outra (segurado), mediante o pagamento de um prêmio, a garantir-lhe interesse legítimo relativo a pessoa ou a coisa e a indenizá-la de prejuízo decorrente de riscos futuros previsto no contrato"⁵.

Desta breve explanação, portanto, verificamos que, via de regra, existem apenas dois sujeitos na relação jurídica do contrato de seguro, quais sejam: o segurador - garantidor da reparação de danos - e o segurado - que pode sofrer ou efetivamente sofre os danos a serem indenizados pelo segurador.

De se observar, outrossim, que o contrato de seguro possui caráter evidentemente aleatório, representando, por si próprio, também um risco ao segurado. Isso se justifica pelo fato de que os segurados pagam às seguradoras, prêmios - "contribuições" - para que possam, na eventualidade de sofrerem algum dano previsto em contrato - sinistro -, ser indenizados pela seguradora.

Assim, nem sempre os segurados sofrerão os danos pelos quais buscam se prevenir no contrato de seguro. Todavia, se forem atingidos por algum dano, surgirá, de imediato, seu direito à indenização prevista no contrato, desde que tenha pago, regularmente, os prêmios estipulados no instrumento particular.

Mais do que um contrato meramente aleatório, portanto, verifica-se a solidariedade imposta pelo contrato de seguro, mantendo-se, aqui, o espírito de proteção coletiva que se originou nos primórdios da humanidade.

A solidariedade está configurada no fato de que todos os segurados que se vinculam a uma determinada companhia seguradora devem pagar prêmios para que, em sofrendo algum sinistro, possam ser indenizadas pela seguradora. Todavia, pode ocorrer que uma pessoa pague prêmios durante toda a sua vida, mas que nunca serja atingida por qualquer sinistro, previsto no contrato. Ainda assim, todavia, todos os prêmios que este segurado pagou, durante sua vida, serão utilizados, pela empresa seguradora, para reparação de danos que outro segurado tenha sofrido.

Neste sentido, as precisas palavras de Antonio Penteado de Mendonça:

"Todo segurado, (...), "independentemente de sofrer ou não o sinistro, pelo simples fato de aderir ao mútuo, contratando uma apólice, para protegê-lo dos riscos que o ameaçam, está automaticamente arcando com um pedaço dos prejuízos dos segurados que sofrem sinistros"⁶.

É, portanto, inegável o espírito coletivo do sistema securitário.

1.3. A lei dos grandes números: introdução ao cosseguro e ao resseguro

Até aqui, pudemos observar a existência de um sistema securitário que visa pulverizar os riscos a que estão submetidos os segurados.

Esta pulverização, normalmente, é feita apenas por uma empresa seguradora, que contrata individualmente com seus segurados, a proteção contra determinados riscos, emitindo uma apólice de seguro.

Todavia, poderá haver situações em que uma só seguradora não terá condições de arcar, individualmente, com o número de segurados e riscos a que se submetem, por serem estes de grande número e de considerável extensão.

Para melhor elucidarmos a questão, remetemo-nos ao estudo feito pelo matemático suíço Jakob Bernoulli (1654-1705) - a lei dos grandes números.

De acordo com este estudo o matemático estabeleceu uma regra de probabilidade que atesta:

"(...) se um evento de certa probabilidade de ocorrência é observado repetidamente, durante várias repetições, a razão da frequência deste evento para o total do número de repetições concorre para essa probabilidade de ocorrência, conforme aumenta o número de repetições"⁷.

De forma mais sintética, temos que: quanto mais frequente for a ocorrência de um determinado evento, maiores as chances de ele se repetir.

Com base nesta teoria, podemos definir situações em que determinados riscos se tornam de tal frequência, que se justifica sua maior pulverização.

E é a partir desta noção de riscos que surge a ideia do cosseguro e do resseguro no sistema securitário, que passamos a analisar em seguida.

2. Cosseguro

O cosseguro é forma de pulverização dos riscos. Esta repartição de responsabilidades é realizada com vistas a possibilitar a existência de um mercado segurador sadio e eficiente.

Segundo o código comercial da Colômbia, assim como ocorre no Brasil, haverá cosseguros quando houver diversidades de seguradoras, identidade do segurado, do interesse e do risco⁸.

No Brasil, o contrato de cosseguro normalmente é utilizado na cobertura de grandes riscos. Não costuma ser contratado no caso de pequenos e médios riscos, tendo em vista a onerosidade do ponto de vista administrativo, para a contratação do cosseguro.

Trata-se de uma operação por meio da qual duas ou mais companhias seguradoras, com anuência do segurado, distribuem entre si os riscos de determinada apólice e estabelecem percentuais de responsabilidade pelo pagamento de eventual indenização.

José Augusto Delgado conceitua o contrato de cosseguro como sendo:

"(...) uma operação que tem por finalidade a repartição do risco, de um mesmo seguro, entre duas ou mais empresas seguradoras. A legislação permite que, havendo cosseguro, sejam emitidas tantas apólices quantas forem as seguradoras ou, apenas, uma apólice. Neste caso, uma seguradora assume o comando do negócio jurídico, sem ocorrer a quebra do vínculo do seguro com as demais. Estas continuarão a responder pelas obrigações contraídas, isoladamente, perante o segurado, nos limites estabelecidos na apólice, considerando-se o que foi contratado"⁹.

Com efeito, o segurador, a fim de reduzir sua responsabilidade na assunção de um risco considerado excessivo ou perigoso, reparte com outro uma parte da responsabilidade securitária.

Constata-se, portanto, que o contrato de cosseguro é o modo pelo qual há um partilhamento de riscos efetivado entre duas ou mais seguradoras, que respondem, cada qual, pelas obrigações contratualmente assumidas.

Lembra Marcos Galantier D'Agostini que a responsabilidade de cada uma das cosseguradoras estará estabelecida no anexo da apólice denominada "distribuição de cosseguro", onde haverá menção expressa de cada uma das cosseguradoras e do percentual que lhe corresponde na álea¹⁰.

Assim, verifica-se que há distribuição de responsabilidade entre as sociedades seguradoras participantes, de acordo com o percentual de participação assumido por cada uma delas¹¹.

Desta forma, cada uma das empresas seguradoras responde por uma parte do risco total. Faz-se, assim, a distribuição dos riscos, evitando-se que apenas um segurador sofra o impacto do pagamento de uma considerável indenização.

Neste contexto, a cosseguradora responde direta e exclusivamente por sua parcela de responsabilidade sobre a indenização assumida na apólice.

Importante considerar que na apólice as condições jurídicas para todas as empresas cosseguradoras são as mesmas, variando tão somente a responsabilidade securitária de cada uma delas, tendo em vista que, como visto, cada seguradora assumirá uma cota parte do risco¹².

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial sobre o tema:

"É lícito ao autor demandar contra o segurador líder e o cossegurador, porque a cobertura é distribuída simultaneamente entre eles, que assinam o mesmo contrato, de modo que as condições jurídicas são as mesmas para todos, assumindo cada segurador uma cota do mesmo negócio". (TJSP, agravo de instrumento 1.097.591-0/1, 29ª Câmara de Direito Privado, des. rel. Silvia Rocha Gouveia) (destacou-se).

De outro passo, além do partilhamento dos riscos, cabem às cosseguradoras o recebimento, proporcional, do prêmio pago pelo segurado contratante.

Esta divisão do prêmio costuma ser feita pela seguradora líder, responsável pela administração, organização e representação dos interesses das demais seguradoras envolvidas (art. 761 do CC¹³). A líder¹⁴ é responsável por tratar diretamente com o segurado as condições gerais que envolvem o cosseguro planejado.

Maria Helena Diniz exemplifica quais os atos administrativos que vêm a ser efetuados pela empresa líder: receber e partilhar o prêmio, renegociar junto ao segurado, ordenar o pagamento da indenização, etc¹⁵. Além disto, ficará, também, a seguradora líder com a maior responsabilidade securitária¹⁶.

No entanto, importante observar que apesar de várias seguradoras serem responsáveis pelo pagamento do prêmio, não quer dizer que haja responsabilidade solidária entre as empresas. Isto se diz, tendo em vista que no contrato de cosseguro, como visto, cada uma das cosseguradoras é responsável pela parte a que lhe cabe, inexistindo, portanto, a responsabilidade solidária. É este o entendimento doutrinário sobre o tema:

"A representação da seguradora líder prevista no art. 761 do Código Civil brasileiro não implica solidariedade em relação às coseguradoras, que respondem direta e individualmente perante o segurado pela sua cota-parte no negócio, conforme indicado na apólice. O co-segurador, ou melhor, os co-seguradores são os componentes de uma pluralidade de seguradores que juntos realizam a proteção integral do risco, na medida em que cada um é responsável por uma porcentagem deste. (...). Não há responsabilidade solidária dos co-seguradores, obrigando-se cada um por uma parte do montante a ser pago (RT 308:231). Na sistemática do Direito Civil brasileiro, para que haja solidariedade no caso em questão, tem de haver expressa previsão no contrato, uma vez que esta não se presume, resultando de lei ou da vontade das partes (art. 896 'caput' Código Civil de 1916 e art. 265 novo Código Civil). (...). Uma vez acionada judicialmente pelo segurado, a seguradora líder de um co-seguro deve informar às demais seguradoras para que assumam diretamente suas defesas, se assim o desejarem"^17. (destacou-se)

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial sobre a matéria, conforme demonstram os seguintes julgados: TJSP, apelação 0306504-57.2006.8.26.0577, 33ª Câmara de Direito Privado, des. rel. Sá Moreira de Oliveira; TJSP, apelação 833.967-0/9, 35ª Câmara de Direito Privado, des. rel. Clóvis Castelo; TJSP, embargos infringentes 0004260-19.2006.8.26.0097/50000, 26ª Câmara de Direito Privado, des. rel. Antonio Nascimento; TJSP, apelação 833.967-0/9, 35ª Câmara de Direito Privado, des. rel. Clóvis Castelo; TJSP, apelação 1164597-0/0, 29ª Câmara de Direito Privado, des. rel. Pereira Calças; TJSP, apelação 9240828-23.2008.8.26.0000, 27ª Câmara de Direito Privado, des. rel. Gilberto Leme.

Desta forma, assim como ocorre, por exemplo, em Portugal¹⁸, verifica-se a inexistência de solidariedade entre as cosseguradoras, uma vez que cada uma delas assume uma responsabilidade direta, exclusiva e pré-determinada da indenização expressamente pactuada.

No entanto, é necessário observar que havendo falta de informação ao consumidor, há entendimento jurisprudencial em favor da solidariedade. Neste sentido, destaca-se o seguinte julgado: TJSP, apelação 0004260-19.2006.8.26.0097, 26ª Câmara de Direito Privado, des. rel. Carlos Alberto Garbi.

O entendimento jurisprudencial retro foi dado em razão de regras consumeristas a vista da falta de informação clara e precisa de que a operação foi realizada em cosseguro, o que levou a consumidora a crer que somente uma das cosseguradoras era a responsável pelo pagamento da indenização.

No entanto, a condenação solidária não impede que a cosseguradora que efetuou o pagamento integral ingresse com ação de regresso em face das demais, conforme esposado na ementa acima e também em casos análogos, como a apelação cível 7.108.178-4, do TJSP, de relatoria do desembargador António Marson.

Por fim, importante considerar o prazo para a cobrança do prêmio. Isto se diz, pois há divergência se o prazo seria quinquenal ou ânuo. No entanto, prevalece entendimento de que o prazo prescricional é de um ano para a cobrança¹⁹.

Verifica-se, portanto, que a prescrição é a ânua quando a discussão versar sobre os pagamentos. Daí a aplicação da regra insculpida no art. 206, §1º, inciso II, do Código Civil²⁰.

Ademais, importa considerar que o prazo prescricional deve correr de forma autônoma para cada um dos obrigados, uma vez que não há solidariedade entre as cosseguradoras e também em virtude do fato de que o segurado pode promover o ajuizamento de ações distintas contra cada uma das cosseguradoras.

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1 Luiz Bojunga. Contratos de resseguro: comentários à lei do resseguro (lei complementar 126, de 15 de janeiro de 2007). Rio de Janeiro: Renovar, p. 5.

2 Luiz Bojunga. Contratos., op. cit., p. 5.

3 Acidente Nuclear de Chernobyl.

4 Luiz Bojunga. Contratos., op. cit., p. 6.

5 Maria Helena Diniz. Tratado teórico e prático dos contratos. 6ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, vol. 4, p. 525.

6 Antonio Penteado de Mendonça apud Maria Helena Diniz. Tratado..., op. cit., p. 530.

7 Luiz Bojunga. Contratos., op. cit., p. 6.

8 Art. 1094 - Hay pluralidad o coexistencia de seguros cuando éstos reúnan las condiciones siguientes:

1. Diversidad de aseguradores;

2. Identidad de asegurado;

3. Identidad de interés asegurado, y

4. Identidad de riesgo.

Art. 1095- Las normas que anteceden se aplicarán igualmente al coaseguro, en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro.

9 José Augusto Delgado. Comentários ao Novo Código, vol. XI, Tomo I, Forense, Rio de Janeiro, 2004, p. 124.

10 Marcos Galantier D'Agostini. A boa-fé objetiva no contrato de seguro. Dissertação de Mestrado, PUC, 1999, p. 52.

11 No mesmo sentido é a legislação portuguesa - Artigo 125 do DL 102/94 - O âmbito da responsabilidade de cada co-segurador. No contrato de co-seguro, cada co-seguradora responde apenas pela quota-parte do risco garantido ou pela parte percentual do capital seguro assumido.

12 Do mesmo modo ocorre em Portugal, de acordo com o artigo 124 do DL 102/94 - O contrato de co-seguro é titulado por uma apólice única, emitida pela líder e assinada por todas as co-seguradoras, na qual deve figurar a quota-parte do risco ou a parte percentual do capital assumida por cada uma.

13 Art. 761. Quando o risco for assumido em cosseguro, a apólice indicará o segurador que administrará o contrato e representará os demais, para todos os seus efeitos.

14 Segundo a legislação de Portugal - DL 102/94, artigo 126, as funções da cosseguradora líder são: 1 - À líder do co-seguro são atribuídas as seguintes funções, a serem exercidas, em seu próprio nome e em nome e por conta das restantes co-seguradoras, em relação à globalidade do contrato: a) Receber do tomador do seguro a declaração do risco a segurar, bem como as declarações posteriores de agravamento ou de diminuição desse mesmo risco; b) Fazer a análise do risco e estabelecer as condições do seguro e a respectiva tarifação; c) Emitir a apólice, sem prejuízo de esta dever ser assinada por todas as co-seguradoras; d) Proceder à cobrança dos prémios, emitindo os respectivos recibos; e) Desenvolver, se for caso disso, as acções previstas nas disposições legais aplicáveis em caso de falta de pagamento de um prémio ou fracção de prémio; f) Receber as participações de sinistros e proceder à sua regulação; g) Aceitar e propor a resolução do contrato. 2 - Poderão ainda, mediante acordo entre as co-seguradoras, ser atribuídas à líder outras funções para além das referidas no número anterior

Ainda em Portugal, a norma regulamentar 11 de 8 de setembro de 1994, aprovada pelo Instituo de Seguros de Portugal dispões sobre a função da empresa líder:

3. A líder fará a gestão do contrato, em seu nome e no de todas as co-seguradoras, competindo-lhe, nomeadamente:

a) Receber, por parte do tomador do seguro, a declaração do risco a segurar, bem como as declarações posteriores de agravamento ou de diminuição desse mesmo risco;

b) Fazer a análise do risco e estabelecer as condições do seguro e respectiva tarifação;

c) Emitir a apólice, sem prejuízo de esta dever ser assinada por todas as co-seguradoras;

d) Proceder à cobrança dos prémios, emitindo os respectivos recibos;

e) Desenvolver, se for caso disso, as acções previstas no decreto-lei 105/94, de 23 de abril, em caso de falta de pagamento de um prémio ou fracção de prêmios;

f) Receber as participações de sinistro e proceder à sua regularização;

g) Aceitar e propor a resolução do contrato.

4. Os sinistros decorrentes deste contrato podem ser liquidados através de qualquer uma das seguintes modalidades, a constar expressamente nas Condições Particulares da apólice:

a) A líder procede, em seu próprio nome e em nome e por conta das restantes co-seguradoras, à liquidação global do sinistro;

b) Cada uma das co-seguradoras procede à liquidação da parte do sinistro proporcional à quotaparte do risco que garantiu ou à parte percentual do capital assumido.

5. A líder é civilmente responsável perante as restantes co-seguradoras pelas perdas e danos decorrentes do não cumprimento das funções que lhe são cometidas, não podendo destes factos resultar prejuízo para o segurado.

15 Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, São Paulo, Saraiva, 14ª ed., 2009, p. 540.

16 Maria Helena Diniz, Tratado Teórico e Prático dos Contratos, vol. IV, São Paulo, Saraiva, 4ª ed., 2002, p. 444.

Em sentido diverso: A boa-fé objetiva no contrato de seguro. op. cit. p. 52.

17 Celso Marcelo Oliveira. Teoria geral do contrato de seguro. 1ª ed. LZN Editora, 2005, vol. 1, pp. 54-55.

18 Artigo 123 do DL 102/94 - Entende-se por co-seguro a assunção conjunta de um risco por várias empresas de seguros, denominadas co-seguradoras, de entre as quais uma é a líder, sem que haja solidariedade entre elas, através de um contrato de seguro único, com as mesmas garantias e período de duração e com um prémio global.

19 Seguro. Ação de cobrança. Seguradora que endossa a apólice e retém responsabilidade por parte do pagamento do capital segurado. Hipótese típica de cosseguro. Prescrição. Em se tratando de cosseguro, não há solidariedade entre as cosseguradoras, visto que cada qual fica responsável apenas pela sua quota (divisível e pré-determinada) assumida no negócio. Em corolário, as pretensões autônomas dirigidas em face das cosseguradoras possuem prazo prescricional ânuo (artigo 206, §1º, II, do Código Civil), que correm autonomamente para cada uma das obrigadas (segundo a inteligência do artigo 204 do mesmo diploma). Prescrição reconhecida em favor da seguradora e afastada em relação à cosseguradora. Prejudicial de mérito acolhida, para julgar improcedente a ação em face da seguradora. Recurso da COSESP provido. (TJ/SP, apelação 47.2010.8.26.0000, 28ª Câmara de Direito Privado, v.u. Des. Rel. Julio Vidal, DJ 29.01.2013). (destacou-se)

20 Art. 206. Prescreve:

§ 1º Em um ano:

(...)

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão.

 

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*Daniela Antonelli Lacerda Bufacchi é mestre e doutoranda em Direito Civil comparado pela PUC-SP.

*Marcella Kfouri Meirelles Cabral é mestre em Direito Civil comparado pela PUC-SP.