A fragilidade da fixação de entendimentos da RFB sobre a base de ICMS no PIS/Cofins - Interpretação sobre o que convém (SCI 13/18)

Este pequeno artigo busca demonstrar que a fúria arrecadatória da RDB, não distante de alguns Fiscos Estaduais e municipais, distorcem-se de acordo com o ritmo das decisões proferidas sobre um tema no curso processual vertical pelas instâncias do Poder Judiciário.

Aqui abordaremos não propriamente a solução de consulta interna 13/18 e nota explicativa recém publicadas, deixando a cargo de meus colegas o cuidado sobre isso e muitos já o fizeram.

Pretendo tratar da posição da RFB após o advento da decisão definitiva no RE 574.706 RG favoravelmente aos contribuintes sobre o tema da inclusão do ICMS sobre as bases do PIS e da Cofins, modificando seu entendimento firmado enquanto a situação lhe era favorável no STJ oriundo do REsp 1.144.469 (recurso repetitivo), inclusive, citado pelo min. Edson Fachin em seu voto vencido (abrindo a divergência contra os contribuintes).

São as palavras do min. Fachin: Logo, embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial positiva, independentemente da motivação do surgimento da obrigação tributária ou da destinação final desse numerário ao Estado em termos parcial ou integral, após devida compensação não automática na qual se considera a técnica da não cumulatividade, como, por exemplo, pela metodologia de conta gráfica, por sua vez expressamente referida no libelo da demanda veiculado no mandado de segurança impetrado pela parte recorrente.

(...)

Igualmente, torna-se pertinente a transcrição de parte do voto condutor do e. ministro Mauro Campbell no REsp 1.144.469:

(...)

Por essas razões, entendo que o acórdão recorrido deve permanecer hígido, tendo em vista que a normatividade constitucional comporta a inclusão dos valores destacados de ICMS na receita bruta, por sua vez base de cálculo das contribuições para o PIS e a Cofins.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário.

Ademais, sumario o presente voto na seguinte proposição: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela sociedade empresária, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS e à Cofins, por ser integrante do conceito de receita bruta, base de cálculo das referidas exações". (grifamos)

Ou seja, quando o tema lhe demonstrava um posicionamento favorável pertinente à inclusão do ICMS na base das contribuições para o PIS e da Cofins, seguia-se a linha do valor de ICMS destacado, e não aquele saldo devedor apurado após a compensação da escrita fiscal e objeto de pagamento em moeda.

O que se questiona é a mudança radical de uma visão por força de uma derrota há muito alertada ao Fisco Federal que, sem os cuidados dos recursos e do orçamento que muito habitualmente se vê no âmbito Federal, traz a tona a utilização do critério econômico em sentido contrário ao tido pelo ente antes do julgado no RE 574.706 e depois do REsp 1.144.469 citado pelo min. Fachin.

Agora é tarde RFB. Culpe o STF pela demora na conclusão sobre o tema central, ainda na pendência apenas de seus embargos declaratórios. Não culpe aos contribuintes que por anos aguardaram a solução de mérito da questão e que somente buscam constitucional e legalmente sua satisfação.

Mais um questionamento aqui se presta: E se o voto do min. Edson Fachin prevalecesse, a base de cobrança seria esta fixada pela SCI 13/18?

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*Paulo Teixeira da Silva é sócio do escritório Parente Neto & Oliveira Advogados.