domingo, 29 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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Os terraplanistas do direito mercantil

As ideias não existem sem um sujeito. Ao combater ideias discordamos dos sujeitos que as engendraram ou veiculam com sua aceitação. É o que faremos aqui, como todo o respeito.

quinta-feira, 4 de abril de 2019

Os puristas do Direito Comercial, mortos e vivos, já há bastante tempo sofrem profundamente com diversas invencionices que têm aflorado de uma doutrina menos avisada e de um Judiciário que afasta os princípios desse importante ramo do direito, portadores de uma síndrome protecionista inteiramente descabida. São eles os terraplanistas desse do Direito Mercantil, profundamente esvaziado nos seus princípios, do que decorrerá - ora veja! - um efeito bumerangue contra os indevidamente favorecidos, que alcançará toda uma categoria em prejuízo de uma importante atividade.

Os terraplanistas, como se sabe, formam uma seita que nega verdades cientificamente assentadas há séculos e demonstradas por uma infinidade de provas insofismáveis para as pessoas normais. Talvez o mais grave seja ignorarem a função promocional do Direito, explicada por Norberto Bobbio. Mas, afinal, filosofia do Direito para que?

Entre as suas pérolas está a afirmação de que a terra não é redonda, mas plana. Tanto assim acreditam que, ouvi dizer, estariam organizando um cruzeiro que levaria passageiros para comprovarem essa verdade in loco, quando chegarem à borda do nosso planeta. Claro, o navio não cairá no abismo porque algum efeito qualquer (talvez um muro protetor, quiçá o do Trump) impedirá tal catástrofe e a embarcação voltará incólume para o seu porto de origem.

Ora, terraplanistas do Direito Mercantil têm surgido em profusão e muitos deles têm embarcado no cruzeiro do agronegócio, cujo navio abarcaria em seu bojo qualquer tipo de passageiro, todos dotados dos devidos direitos, sem qualquer tipo de distinção. E no campo da recuperação judicial, qualquer deles poderia pular de uma classe para a outra pela simples manifestação da sua vontade, indo da Classe E para a Classe A, sem o pagamento de qualquer custo adicional, em que a diferença da mudança seria suportada inteiramente pelo financiador da expedição. Ou seja, optar por ser empresário regular ou atuar irregularmente no plano empresarial não teria consequências.

Essa tese terraplanista procura justificar o favorecimento dos que atuam no agronegócio sem a condição formal de empresário rural, fruto da autonomia privada, no momento em que o navio ameaça soçobrar pela vinda de uma recuperação judicial, chegando-lhes a água pelos joelhos. Daí eles se jogam no barco salva-vidas, que havia sido previsto tão somente para os passageiros empresários, como previsto na legislação especial. E passageiros civis somente não eram empresários (comerciantes) ou equiparados porque simplesmente assim não o desejaram no passado e suas razões não se revelariam meramente decorrentes de algum tipo de esquecimento ou de ignorância, mas puramente como o resultado de um jogo de cartas marcadas: no primeiro momento eles se valiam de uma posição jurídica privilegiada (do ponto de vista de menores exigências formais e de um favorecimento tributário enquanto civis - das quais resultava um custo menor no exercício da atividade para depois mudarem de time, no meio do jogo, passando de repente para o time dos que exerceram a opção de não se qualificarem como empresários, para, subitamente, adotarem essa qualificação. Curiosa essa mudança de "valores".

E nesse momento eles poderiam dizer, como já o fez alguém no passado: "É a Economia, estúpido!".

Tendo os passageiros civis do agronegócio sido de plano recusados na mudança de classe para fins de aplicação das regras de lei 11.101/05, passaram a procurar o Judiciário para o reconhecimento da pretensa igualdade quando a insolvência ou insolvabilidade se manifestavam, optando pelo requerimento de uma recuperação judicial. Para isto, de repente se tornava importante vestirem a "roupagem" dos empresários ou se equipararem a eles, sem terem se sujeitado às mesmas obrigações e consequentes responsabilidades anteriormente. Que se vire o financiador da expedição, um banco ou um fornecedor de insumos malvados, que deveriam assumir o ônus dos riscos que não haviam considerado.

Uma das últimas decisões favoráveis a esses devedores terraplanistas foi noticiada pelo jornal Valor Econômico de 29.03.2019, em comentário concordante de Manoel Justino Bezerra Filho.

O terraplanista de plantão, nesse caso, é o ministro do STJ Marco Aurélio Bellizze (no Pedido de Tutela Provisória nº 1.920-MT), cujos argumentos são relacionados e refutados um a um. Tarefa ingrata, pois quando se trata de um integrante dessa fé, toda e qualquer prova em contrário dos seus argumentos não é aceita por pura questão de crença e não de lógica. Vejamos.

Primeiro argumento: houve uma certa confusão com a lei anterior, o decreto-lei 7.661/45, que exigia, em seu artigo 158, a prova de "exercer regularmente o comércio há mais de dois anos", enquanto a lei atual exige "exercer regularmente suas atividades". O produtor rural não inscrito na Junta, por óbvio, exerce regularmente suas atividades e pode pedir recuperação com inscrição inferior a dois anos.

Nossas observações: não há qualquer confusão, uma vez que a lei atual, 11.101/05, está voltada exclusivamente para o empresário e para a sociedade empresária, nos termos dos dispositivos abaixo:

Art. 1º. Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor.

                E no Código Civil:

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais.  

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.

Por sua vez, o mesmo Código Civil em seus arts. 966, 967 e 971 estabelece que:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede ANTES do início de sua atividade.

Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro.

Como se verifica de forma cristalina, o produtor rural que atua no plano civil, é claro, exerce regularmente a sua atividade, mas a sua tutela jurídica não é a mesma do empresário (antigo comerciante), pois os regimes jurídicos são específicos e diferenciados. Se assim no fosse, qual a razão desse artigo? Só não percebe isto o terraplanista cego para a lógica e a para a política legislativa.

E porque essa diferença de tratamento? Ela é histórica, existente desde o tempo em que as corporações de artes e ofícios, na - Idade Média, criaram regras para disciplinar e fiscalizar o regular exercício de atividades nas feiras medievais. E de lá para cá algumas profissões que eram típicas do Direito Civil têm migrado para o Direito Comercial e, quem sabe, um dia as diferenças desaparecerão, ficando toda a atividade privada economicamente organizada sujeita a um único regime jurídico (até mesmo a atividade jurídica!)  E isto compete, em caráter de exclusividade, apenas ao legislador e não a um intérprete terraplanista de ocasião.

Se tal produtor rural desejar, ele pode alcançar uma equiparação ao empresário. Equiparação é equivalência e não identidade, já dizia a ciência da lógica.

Segundo argumento: Não é sustentável a tese de que a migração do produtor rural para o regime de equiparação exija um período mínimo de dois anos anteriores ao pedido de recuperação judicial, de maneira a que as suas dívidas desse período não possam ser protegidas dentro desse regime jurídico especial. (Insista-se, afirmamos nós, regime especial e não geral como parece supor o insigne ministro). Isto porque o credor não poderia alegar o desconhecimento do art. 971 do Código Civil, segundo o qual empresário rural, depois de inscrito no Registro de Empresas, antigo Registro de Comércio, ficaria equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Neste sentido, qualquer instituição financeira saberia que um produtor rural poderia, de um momento para outro, e por manifestação unilateral da vontade, passar a equiparar-se a empresário e ser titular dos direitos correspondentes.

Caros leitores, vocês já ouviram falar em sofismas? Pois este é um deles e nem tão bem elaborado1. É claro que os bancos sabiam dessa possibilidade em relação aos produtores rurais. Mas eles sabiam também que, de acordo com a lei, tanto a geral quanto a especial, não haveria lugar para oportunismos porque a manifestação do produtor rural de se equiparar ao empresário somente produziria efeitos ex nunc (desde agora, a partir do registro na Junta Comercial), jamais ex tunc! (isto é, com efeito retroativo). Ou seja, somente valeria para os créditos assumidos posteriormente ao seu enquadramento como equiparado a empresário, após dois (2) anos da inscrição, e não os de antes.

Como já houve oportunidade de se dizer antes, banco não é bobo. Banco bobo nasce falido. Mas, no caso em questão, os bancos tornaram-se bobos. Não por acreditarem no que a lei diz claramente, mas por terem se esquecido de que terraplanistas existem na doutrina e no Judiciário e que quando se trata de proteger alguém, tido como hipossuficiente diante de uma poderosa instituição financeira, algum argumento será ideado, por mais absurdo que possa parecer, sem considerar os efeitos futuros no mercado de crédito. Hipossuficiente, vírgula, porque o patrimônio ativo de muitos desses produtores rurais fica muito longe de se poder equipará-los a pobres quase sem terra.

E, se os bancos tivessem adivinhado a possibilidade da concretização da hipótese referida no argumento acima, certamente a taxa de juros dos produtores rurais seria bem mais elevada do que aquela que lhes foi oferecida nas operações contratadas, dada a possibilidade de recorrerem, com sucesso à proteção que lhes era conferida no momento da contratação do crédito. Essa incompletude contratual, seguramente, será evitada pelos agentes do sistema financeiro embora isso implique em maiores custos para os tomadores de recursos.

Terceiro argumento: O registro na Junta comercial é declaratório e não constitutivo de direitos, tendo para se chegar a essa conclusão, sido feito um jogo de palavras relativo ao comerciante regular e irregular. Mais sofismas em andamento, conforme exemplos dados.

No primeiro exemplo, o fato de um dentista que trabalha individualmente ter registrado, por engano, sua Eireli na Junta Comercial não o tornaria empresário. E, por outro lado, um comerciante individual de frutas que se inscrevesse, também por engano, no Registro Civil nem por isto deixaria de ser empresário, ainda que irregular. E com o fim de demonstrar essa verdade, foi trazido à colação trecho de decisão da Ministra Nancy Andrighi no REsp 1.193.115-MT:

"Ainda que a lei exija do empresário, como regra, inscrição no Registro de Empresas, convém ressaltar que sua qualidade jurídica não é conferida pelo registro, mas sim pelo efetivo exercício da atividade profissional. Não por outro motivo, entende-se que a natureza jurídica desse registro é declaratória, e não constitutiva".

Como diziam os antigos, nossos terraplanistas estão confundindo alhos com bugalhos. E isto é culpa em parte do nosso Código Civil em vigor, que jogou por terra sob o aspecto formal alguns fundamentos essenciais do Direito Comercial, como aquele que se encontrava escrito no art. 4º do insuperável Código Comercial de 1850:

      Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do Império e faça da mercancia profissão habitual".

Como se vê o argumento acima prova demais, precisamente o que os nossos terraplanistas não desejavam. Os direitos aos quais os comerciantes tinham acesso dependiam de preencherem a condição de regularidade, consistente em seu registro no órgão competente. E os dois anos de atividade prévia à pretensão da recuperação judicial apresenta o precedente dos critérios já estabelecidos no art. 2º dec-lei 7.661/45 para o fim da obtenção da concordata:

Art. 158. Não ocorrendo os impedimentos enumerados no art. 140, cumpre ao devedor satisfazer as seguintes condições:

I - exercer regularmente o comércio há mais de dois anos;

Primeiro, o devedor deveria ser necessariamente um comerciante, de acordo com a conceituação contemporânea. Segundo, como comerciante, deveria ter exercido o comércio em condição de regularidade por mais de dois anos anteriormente ao pedido de concordata preventiva. E essa regularidade dependia do registro no órgão próprio.

Mutatis mutandis, em relação à recuperação judicial: (i) o produtor rural não é considerado comerciante: (ii) o efeito da opção é o de equiparação: (iii) continua sendo exigido o interstício mínimo de dois anos no exercício da atividade, para que os efeitos da equiparação sejam alcançados.

Veja-se que a interpretação contrária aos argumentos em foco mostra que não se está inventando a roda. Simplesmente a lei atual pegou a roda que já vinha rodando durante muitos anos. A esdrúxula interpretação que os terraplanistas passaram a fazer consiste, isto sim, em reinventar a roda, desta vez desdentada e torta.

Sabem os comercialistas que a exigência desse período de dois anos continuou estabelecida na lei 11.101/05, art. 48, caput,  não é cabalista, mas está assentada na prova que o comerciante candidato à concordata deveria fazer no sentido de que, conforme um antigo ditado daquele tempo, ele era honesto e de boa fé, mas que havia sido infeliz no seu negócio. Assim sendo, sem uma boa bola de cristal, o juiz tinha diante de si um histórico mínimo de dois anos na atividade do devedor para saber se não estaria concedendo a concordata a um oportunista que se valeria dela para se locupletar à custa dos seus credores. O mesmo princípio, necessariamente, se aplica à recuperação judicial. E o regime de exploração da atividade rural como produtor civil ou como equiparado a empresário é bem diferente quanto a direitos e obrigações, de muito maior expressão no Direito Comercial e no Tributário.

Quarto argumento: o Código Civil afastou o ato de comércio e adotou a teoria da empresa, fato que levaria ao mesmo resultado de se reconhecer o direito à recuperação judicial por parte de produtores rurais tardios na opção pela equiparação.

Não tem nada uma coisa a ver com a outra. Ato de comércio ou atividade organizada, isto não mudou a essência da matéria referente à recuperação da empresa. E desde o Código Comercial, na verdade, não se tratava mais de ato de comércio, mas de mercancia como profissão habitual, conforme o artigo 4º, o que já implicava em atividade organizada, em uma visão antecipada muito moderna da nossa lei mercantil, que deixou muitas saudades. Note-se, profissão habitual significa não simplesmente fazer da atividade o ganha pão, mas sobretudo, a inserção em mercado determinado segundo regras especiais.

Enfim, se o Direito Comercial é redondo, então os terraplanistas no seu cruzeiro terminarão voltando ao ponto de partida, devendo ver em primeiro lugar, de longe, ao chegarem ao porto, um sinal bem vermelho de negação de suas pretensões. Mas se esse planeta é mesmo plano, estaremos todos perdidos e os bancos que se cuidem e não se reclame mais das taxas de juros.

Em conclusão, além de Norberto Bobbio acima citado, os terraplanistas de que tratamos estão queimando livros e normas que há muito tempo fundamentam o Direito Comercial, quebrando a sua estrutura. Isto representa um movimento obscurantista, com o qual não podemos concordar. Esse ato, que nos reporta a tempos negros da história, nos lembra o romance Fahrenheit 451, de Ray Bradbury, de 1953, do qual foi geral um filme de 1966 com o mesmo nome. Nessas obras vemos uma repetição da história: livros incômodos eram jogados na fogueira, depois de caçados pelos membros de uma polícia política especializada.

No caso dos nossos terraplanistas, no campo da interpretação do direito em geral, Carlos Maximiliano foi para a fogueira. No particular, Carvalho de Mendonça e Waldemar Ferreira ao tratarem dos artigos 130 e 131 do C. Comercial de 1850, que devem ser aplicados a título de cláusulas gerais das operações mercantis, especialmente no que diz respeito ao art. 131, 1 "a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras"2; e por aí vai, não sendo necessário trazer mais "testemunhas".

Depois de que houve o julgamento favorável dos produtores rurais em diversos casos, segundo a visão dos terraplanistas, por favor verifiquem os leitores se o financiamento de sua atividade pelos fornecedores e bancos ficou mais fácil e mais barato. Se não ficou, cabe agora invocar a função social da propriedade para a reversão do mau tratamento que lhes foi dado por aqueles malvados. Fica  aqui uma dica...

___________

1 Só para lembrar um exemplo dos mais simples, em um silogismo: (i) Todos os alemães têm olhos azuis; (ii) João tem olhos azuis; (iii) portanto, João é alemão. Ou seja, parte-se de uma premissa falsa para se chegar a uma conclusão falsa.

2 Carvalho de Mendonça, vol. VI, Livro IV, item 231; Waldemar Ferreira, Vol. I do "Tratado", item 175. Art. 130 - As palavras dos contratos e convenções mercantis devem inteiramente entender-se segundo o costume e uso recebido no comércio, e pelo mesmo modo e sentido por que os negociantes se costumam explicar, posto que entendidas de outra sorte possam significar coisa diversa.

Art. 131 - Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases:

1 - a inteligência simples e adequada, que for mais conforme à boa fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras;

2 - as cláusulas duvidosas serão entendidas pelas que o não forem, e que as partes tiverem admitido; e as antecedentes e subsequentes, que estiverem em harmonia, explicarão as ambíguas;

3 - o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiverem no ato da celebração do mesmo contrato;

4 - o uso e prática geralmente observada no comércio nos casos da mesma natureza, e especialmente o costume do lugar onde o contrato deva ter execução, prevalecerá a qualquer inteligência em contrário que se pretenda dar às palavras;

5 - nos casos duvidosos, que não possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se-á em favor do devedor.

__________

*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é sócio de Duclerc Verçosa Advogados Associados

*Rachel Sztajn é professora sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP. 

 

 

Atualizado em: 2/4/2019 17:00

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