Investigação defensiva: não basta dar a bola, é preciso ensinar a jogar

Contorcionismos teóricos e superinterpretação do texto legal, que se tornaram habituais nas razões de decidir das mais variadas Cortes do país, podem levar os mais desavisados a renegar a importância dos fatos no deslinde de qualquer persecução penal. Discute-se dogmática material, processual, políticas públicas, questões éticas e morais... E se esquece da justiça ao caso concreto.

Incumbe-se ao advogado, desde o primeiro encontro com seu possível cliente, examinar o "como", "quem", "quando", debruçar-se sobre documentos, questionar, questionar novamente, não se preocupando, em um primeiro momento, com a capitulação jurídica, mas sim com a dinâmica de acontecimentos. Afinal, "tão só a pesquisa quanto ao fato autoriza a elaboração de defesa técnica, daí o poder de uma particularidade levar à absolvição"¹.

Nesse contexto, veio em boa hora o provimento 188/18, do Conselho Federal da OAB, que dá regulamentação inicial a chamada investigação defensiva. A efetivação do princípio constitucional da ampla defesa, considerando a importância do advogado dominar o fato, passa necessariamente pela possibilidade do profissional angariar elementos de informação e provas que subsidiem as teses defensivas.

Em um sistema acusatório, no qual a gestão da prova é realizada primordialmente pela acusação e defesa, bem como diante da necessidade de se provar a alegação deduzida em Juízo, conforme determina o art. 156, do Código de Processo Penal, surge por consequência o poder-dever do advogado de realizar a investigação defensiva.

Poder, por lógica, que deve ser equiparado ao do Ministério Público no bojo dos Procedimentos de Investigação Criminal, referendado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral², como por exemplo de colher depoimentos, requisitar documentos, dados e informações, disponíveis em órgãos públicos e privados, tudo isso sempre em prazo razoável.

Nesse contexto é a recente decisão da 1ª Auditoria Militar do Estado de São Paulo, que deferiu pleito de advogados para que fossem entregues documentos requeridos no âmbito do provimento 188³. Importante precedente, sem dúvida, mas não se deve perder de vista que a efetivação do poder-dever de investigação defensiva passa pelo fortalecimento e independência da advocacia para exercício do mister, sem a necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

Um dos grandes exemplos do fortalecimento da investigação defensiva realizada pelos advogados é a Itália, que após sofrer profunda reforma no Código de Processo Penal, em 1988, conferiu à defesa posição ativa na gestão e busca de provas em favor do investigado ou acusado. Reforma essa não só de cunho legislativo, mas também de desenvolvimento do profissional para a execução da investigação.

A esse respeito, vale destacar o portal eletrônico www.indaginidifensive.it, no qual são compilados obras doutrinárias e julgados acerca da investigação defensiva, bem como modelos dos principais atos que podem ser executados ao longo desse procedimento⁴.

Por seu turno, o dever do advogado não se limite aos clientes, na busca da reconstrução da dinâmica de acontecimentos e de provas que subsidiem as teses defensivas. Vincula-se ainda à própria administração da justiça, por força do art. 133, da Constituição Federal, na medida que a investigação defensiva deve ser concebida como procedimento preparatório formal e que, como tal, sua legalidade depende do rígido cumprimento de requisitos legais e das garantias individuais.

A paridade de armas entre acusação e defesa, tão cara no sistema acusatório, passa não só pela possibilidade de se investigar, mas também pela responsabilidade que se tem sobre tal investigação. A licitude dos elementos lá colhidos depende, por exemplo, da preservação da cadeia de custódia de determinada prova, ou ainda da observância de requisitos processuais para se colher depoimentos, inclusive o compromisso com a verdade e as restrições para funcionar como testemunha.

Não basta dar a bola. É preciso ensinar a jogar.

Passadas as comemorações, justificáveis e louváveis, da publicação do mencionado provimento, a advocacia precisa se mobilizar para que a investigação defensiva seja melhor regulamentada, seja no âmbito legislativo, como também no âmbito da própria Instituição, o que passa pela disseminação de palestras, debates e cursos de capacitação profissional.

O provimento 188 está aí, pronto para ser utilizado. Mas quem sabe manejá-lo? Qual o procedimento a ser adotado? Como os Tribunais irão lidar com os elementos de convicação angariados nos procedimentos defensivos? E principalmente, como irão lidar como eventuais inconsistências?

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*Caio Ferraris é sócio do escritório Fachini, Valentini e Ferraris Advogados.