terça-feira, 1 de dezembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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O caso UBER: livre iniciativa, livre concorrência e direito do consumidor

Nessa busca por melhoria no sistema de transportes, não podemos fechar as portas à sempre bem-vinda inovação tecnológica

sexta-feira, 17 de maio de 2019

No Brasil o transporte público individual, também denominado transporte de táxi, sempre gozou de exclusividade, blindando-se integralmente à livre concorrência. Com o tempo, as consequências dessa concentração de mercado e conforto dado pelo manto estatal vieram com o encarecimento do serviço, queda da qualidade em sua prestação, ausência de reinvenção continuada e insatisfação dos consumidores.

Esse cenário contracenou-se com a maior insurreição popular da República de 1988, quando, em junho de 2013, milhares de pessoas foram às ruas com cartazes dizendo "não é só pelos 20 centavos", se referindo ao aumento do preço das passagens de ônibus. Tais acontecimentos nos mostram que o Brasil vivia uma crise nos transportes públicos.

Além disso, teve início no ano de 2014 a atual crise econômica brasileira. Suas consequências, que nos abalam até os dias de hoje, foram à forte recessão econômica, levando a um recuo no produto interno bruto (PIB) por dois anos consecutivos; contração econômica em cerca de 3,8% em 2015 e 3,6% em 2016; e elevadíssimo desemprego, com uma taxa de 13,7%, o que representava mais de 14 milhões de brasileiros desempregados.

É nesse cenário de concentração de mercado, crise nos transportes autorizados e concedidos pelo Estado, insatisfação na prestação dos serviços dos taxistas e elevado índice de desempregados que surge no Brasil o transporte individual privado, prestado por intermédio de aplicativo.

A plataforma, simples e eficiente, trouxe benefícios à mobilidade das pessoas, o que fez com que caísse no gosto dos que desejavam um serviço diferenciado. Os professores Carlos Affonso de Souza e Ronaldo Lemos1 apresentaram muito bem o cenário promissor que se formava com a vinda dos aplicativos:

 

"Já com relação às preocupações concernentes ao meio ambiente e à sustentabilidade, o recurso ao aplicativo da Consulente auxilia a diminuir o número de carros com apenas o motorista circulando na cidade, já que uma parcela de seus clientes são justamente aqueles que deixam de utilizar um carro próprio para se valer do transporte contratado através do aplicativo."

Tais benefícios também foram observados em outras cidades do mundo, como Nova Iorque, Chicago e Copenhague. O renomado economista Dr. Scott Wallsten, cujas pesquisas são voltadas para as áreas de telecomunicações, regulação, concorrência e Política de Tecnologia, afirma que "há provas de que o Uber criou uma alternativa para consumidores que originalmente teriam apresentado queixas ao órgão regulador, e encorajou os táxis a melhorarem seu próprio serviço em resposta à nova competição".

Com o advento da plataforma também foram potencializadas as oportunidades de negócios para os motoristas prestadores desta atividade, que se tornou uma opção digna para muitos brasileiros proverem suas famílias, especialmente no período de recessão econômica.2

O novo mercado teve uma rápida aceitação entre os consumidores, implicando em reduções de preços nas corridas de táxis, no aluguel de carros de passeio e até mesmo nos preços dos carros novos e usados, competindo com excelência no mercado de transporte brasileiro.

De outro lado, diariamente eram noticiados diversos conflitos sociais entre defensores do monopólio dos taxistas e defensores da livre concorrência pelos aplicativos de transportes, refletindo em diversas tentativas generalizadas de várias esferas do Poder, de proibir e perseguir, à revelia da Constituição Federal, o legítimo trabalho através do transporte privado individual (art. 5º, XIII, da CRFB/88).3

Nessa época, em que ainda me encontrava nos bancos da Academia de Direito, fui surpreendido com uma lei municipal que expressamente proibia o funcionamento de qualquer aplicativo de transporte individual privado no Município de Sorocaba (SP).

Inegavelmente, era uma intervenção ilegal e inconstitucional do Município sorocabano, que extrapola a sua competência legislativa, limitando injustamente o direito constitucional do livre exercício do labor, livre iniciativa e livre concorrência. Assim, usando-me do instrumento democrático denominado "representação", me dirigi ao Ministério Público do Estado de São Paulo (MP) rogando que fosse feita uma análise formal e material da norma municipal à luz do ordenamento jurídico.4

Fato é que, no ano de 2016, o MP ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) em face da lei municipal sorocabana, obtendo, ao final, a procedência do pedido declaratório de inconstitucionalidade. Era a primeira de muitas vitórias da livre iniciativa e livre concorrência em nosso Município, servindo de paradigma para diversos outros em situação análoga.5

Assim, rapidamente cresceu o número de prestadores de serviços cadastrados nos aplicativos de transportes, passando então a exercerem sua atividade, dentro das normas internas de cada plataforma.6

Apresentado esse panorama, seguiremos com as controvérsias terminológicas e conceituais que tantos debates geram no cenário jurídico brasileiro, mencionando que o constituinte originário fixou ao legislador federal a competência privativa de legislar sobre as diretrizes da política nacional de transportes (art. 22, IX, da CF), estabelecendo que o "Sistema Nacional de Mobilidade Urbana é o conjunto organizado e coordenado dos modos de transporte, de serviços e de infraestruturas que garante os deslocamentos de pessoas e cargas no território do Município".

Assim, o poder constituído federal conceituou transporte urbano como o "conjunto dos modos e serviços de transporte público e privado utilizados para o deslocamento de pessoas e cargas nas cidades integrantes da Política Nacional de Mobilidade Urbana". Estabeleceu também dois modelos de transporte urbano motorizado individual, a saber, o público e o privado, bem como diferenciou o transporte público individual como serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas; e o transporte motorizado privado como meio de transporte de passageiros utilizado para a realização de viagens individualizadas por intermédio de veículos particulares (redação anterior a lei 13.640/18, que trataremos mais à frente).

Diferenciou, portanto, o serviço de transporte privado de passageiros do transporte público individual de passageiros, que se dá por meio do serviço de "táxi". Não por outro motivo que a lei 12.468/11 define como "atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros".

Portanto, claramente a lei 12.587/12, ao estabelecer a política nacional de mobilidade urbana, definiu o transporte privado de passageiros, como um dos modos de transporte aptos a garantir o deslocamento das pessoas nos Municípios, diferenciando esta modalidade do serviço de táxi, visando, desse modo, melhorar a acessibilidade e mobilidade de cargas e pessoas no Município, cumprindo com o determinado no art. 182 da CRFB/88.

Ao assim dispor, o legislador impôs uma espécie de bloqueio legislativo ao legislador municipal, ao qual não se autoriza, nem mesmo a pretexto de legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, da CRFB/88), proibir algum dos modos de transporte de passageiros contemplados na lei 12.587/12.7

Sem contar que, o constituinte originário determinou que a República do Brasil tem como fundamento "os valores da livre iniciativa", entabulada no art. 170 da mesma Carta, assegurando os princípios da livre concorrência e defesa do consumidor.

Qualquer lei, portanto, que venha a coibir o livre exercício da atividade de empresas desenvolvedoras de aplicativos para prestar serviços de transporte de passageiros será considerada violadora dos fundamentos constitucionais, transgredindo à livre iniciativa e fragilizando a livre concorrência, prejudicando, ao final, os próprios consumidores, que se verão obstados da possibilidade de escolha e serão submetidos ao monopólio dos "taxistas".

Com o consenso de que não seria possível proibir o novo modelo de mercado, diversos Municípios passaram a buscar regulamentar o exercício da atividade de transporte individual privado, invocando o interesse local e, ardilosamente, conceituando-o como transporte público individual, que, pelo art. 30, inciso III, da CRFB/88, lei 12.587/12 e lei 12.468/11, exige autorização do Poder Público Municipal para desenvolver seu mister.

O município de Sorocaba, novamente na contramão do ordenamento jurídico e avanços tecnológicos, editou tanto no ano de 20178 quanto em 20189, dois decretos municipais, buscando, em tese, exercer o seu poder de política ao regulamentar o transporte de cargas e passageiros por intermédio de aplicativos. Fato é que, tal regulamentação mais se assemelhava a proibição da prestação do serviço na localidade, impondo, por ato meramente regulatório, inúmeros custos e restrições que praticamente impossibilitavam o funcionamento da atividade.

Novamente, usando-me das vias Judiciárias e de "representação" ao Ministério Público, obtivemos a revogação de ambos os decretos executivos, explicitando que as normas regulamentadoras eram desproporcionais e desarrazoadas, assemelhando-se a proibição da atividade. Sem contar que, um decreto jamais poderia desempenhar tal função normativa, já que vivemos sob o reinado da lei, e somente a lei formal poder impor obrigações e restrições (art. 5º, II, da CRFB/88).

O poder regulamentar, por sua vez, é atividade legislativa secundária e vinculada, somente admissível para estabelecer critérios para o fiel cumprimento da lei, e, em alguns casos, organização administrativa, não podendo, a toda evidência, inovar da ordem jurídica.10

Os decretos, assim, ou são regulamentares, ou organizacionais, mas nunca, jamais, fonte de Direito novo (art. 84 da CRFB/88). Ultrapassada a medieval idéia da valoração da chamada "vontade do príncipe", em um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CRFB/88), o que vige é a vontade da lei, que nada mais significa, do que a vontade do povo, manifestada por meio de seus representantes eleitos, ou seja, do Parlamento.

Assim, o decreto sorocabano, por duas vezes consecutivas, nada mais fez do que atropelar a vontade do povo, atropelar a democracia e flertar com o autoritarismo e arbitrariedade, o que já não tem mais lugar em nosso sistema jurídico, há muito tempo.

De outro lado, no ano de 2018 entrou em vigor a lei 13.640, que buscou regulamentar no âmbito nacional o transporte remunerado privado individual de passageiros. Em seu art. 2º a lei modificou o conceito dessa modalidade de transporte previsto no art. 4º, X, da lei  12.587/12, assim dispondo: "transporte remunerado privado individual de passageiros é serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede".

Com isso, acertadamente, o legislador federal jogou uma pá de cal sobre qualquer diferenciação conceitual entre o transporte prestado pelos "taxistas" e aquele prestado pelos aplicativos. Ocorre que, a meu ver, de maneira equivocada, o art. 3º da lei 13.640/18 transferiu aos municípios e ao Distrito Federal o poder de regulamentar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros no âmbito dos seus territórios, bem como legislar sobre questões tecnológicas sobre a organização dos aplicativos e plataformas digitais.

Tal atribuição deverá ser desempenhada dentro dos limites instituídos pela norma federal, com razoabilidade e proporcionalidade, fixando requisitos mínimos de segurança, conforto e higiene, com base no poder de polícia municipal.11

Sem querer adentrar em minúcias, mas o fato da Constituição Federal reconhecer à União a competência privativa para legislar sobre transporte e informática (art. 22, IV e XI), não permite que uma lei, ainda que promulgada pela União, outorgue aos Municípios ou Distrito Federal a exclusividade do exercício de uma competência que lhe é própria, já que o parágrafo único do art. 22 da CRFB/88 determina ser possível autorizar os Estados-membros, e não os Municípios, por lei complementar, a legislar sobre as questões específicas das matérias relacionadas nos incisos do mesmo artigo 22.12

O caso mais parece se tratar de uma renúncia de competência, o que foi julgado inconstitucional pelo STF13. Mais grave ainda foi que ao reconhecer tal competência aos Municípios, a norma federal fez confundir novamente os conceitos de transporte individual privado e publico privado, este sim de competência organizacional municipal.

De toda sorte, a utilização intensiva e a inovação inerente às plataformas e mercados de vários lados proporcionaram aumento substancial na variedade e qualidade dos produtos e serviços disponibilizados ao consumidor, maior oferta dos serviços e menores preços, bem como abriram as portas do emprego aos inúmeros trabalhadores afetados pela atual crise econômica brasileira.14

Recentemente o STF pacificou toda questão,15 decidindo que a livre iniciativa é consagrada nos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição da República Federativa do Brasil como alicerce do Estado Democrático de Direito e da Ordem Econômica.

Tal princípio garante que todos têm o direito de se lançarem ao mercado e ali se manterem por sua conta e risco. Envolve a liberdade de iniciar uma atividade econômica e também a de organizar e gerir tal atividade. Abarca, enfim, "uma série de componentes, muitos deles também previstos em outros preceitos constitucionais, como a liberdade de empresa (art. 170, Parágrafo único, CF), a proteção da propriedade privada (art. 5º, XXII e 170, II, CF) - inclusive dos meios de produção -; e a autonomia negocial".16

A observância desse princípio é obrigatória aos legisladores da União, Estados e Municípios, sendo que, nas palavras do Ministro Luís Roberto Barroso, "qualquer restrição ao princípio precisa estar fundada na própria Constituição".17

A Carta de 1988 manteve a referência já tradicional à livre iniciativa, no capítulo dedicado à ordem econômica, mas promoveu-a a princípio fundamental do Estado brasileiro, dando-lhe novo status constitucional.18 Além disso, disciplinou exaustivamente as formas de intervenção do Estado no domínio econômico, fixando os limites da ação legislativa na matéria - em qualquer caso excepcional -, na qual não se inclui a possibilidade de criar novos monopólios.19

O livre exercício de qualquer trabalho também é direito fundamental dos cidadãos brasileiros, conforme os artigos 1º, IV, e 5º, XIII, ambos da CRFB/88, assim como um dos princípios fundamentais do Marco Civil, previsto em seu art. 3º, VIII, prevê a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet.

Nesse sentido, o ministro Luís Roberto Barroso, relator do RE 1054110, salientou que a livre iniciativa é um dos fundamentos do Estado brasileiro, ao lado do valor social do trabalho, e que o modelo previsto na Constituição é o da economia de mercado. Para o ministro, não é possível que uma lei, arbitrariamente, retire uma determinada atividade econômica do mercado, a não ser que haja algum fundamento constitucional.

Já o ministro Luiz Fux, relator da ADPF 449, argumentou que as leis restringindo o uso de carros particulares para o transporte remunerado individual de pessoas vulneram os princípios da livre iniciativa, do valor social do trabalho, da livre concorrência, da liberdade profissional, além da proteção ao consumidor. Em seu entendimento, o motorista particular é protegido pela liberdade fundamental e se submete apenas à regulação definida em lei federal. E, no caso, o Marco Civil da Internet (lei 12.965/14) e a Política Nacional de Mobilidade Urbana (lei 12.587/12) garantem a operação de serviços remunerados de transporte de passageiros por aplicativos.

Pacificou-se, por fim, que no exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal não podem contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal.

Assim sendo, sem pretensão alguma de esgotamento do tema, expusemos que o monopólio de mercado aos taxistas é expressamente vedado pela CRFB/88, caracterizando evidente transgressão as normas de valorização do trabalho, exercício de qualquer profissão, defesa do consumidor, do pleno emprego, livre iniciativa e livre concorrência, além de restringir a abertura e colaboração da internet, vilipendiando o princípio colaborativo da internet.

Finalizo, valendo-me das palavras do doutrinador Tércio Sampaio Ferraz: "a livre iniciativa acolhe e promove a espontaneidade humana na produção de algo novo, de começar algo que não estava antes. Essa espontaneidade, base da produção da riqueza, é o fator estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o Estado a bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normas e regular, mas dirigindo, e com isso substituindo-se a ela na estrutura fundamental do mercado".20

_____________

1 Estes professores estão entre os maiores expoentes em Direito Digital do Brasil. Ambos colaboraram ativamente para a elaboração da lei 12.965/2014, o Marco Civil da Internet, cujaredação final é celebrada nacional e internacionalmente, servindo de inspiração para a legislação de outros países.

2 BENFATTI, Fabio Fernandes Neves. Direito ao desenvolvimento. São Paulo: Saraiva,2014.

3 STF. Recurso Extraordinário 414.426/SC, Dje 07.10.2011; RE 597.165 AgR, rel. min. Celso de Mello, DJe de 9-12-2014.

4 Disponível em: Proibição do Uber é alvo de representação no MP. Acessado em: 11/05/19.

6 LOBEL, Fabrício. Número de Motoristas do Uber Cresce Dez Vezes em Um Ano no Brasil. Folha de São Paulo, 30 de out. de 2017. Disponível em: Número de motoristas do Uber cresce dez vezes em um ano no Brasil.

7 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código Comentado e Jurisprudência. 5a ed. Niterói: Impetus, 2009.

9 Disponível em: MP questiona decreto sobre transporte por aplicativo em Sorocaba. Acessado em: 11/05/19.

10 CARVALHO FLHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28a ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

11 MACEDO, Ubiratan Borges de. Liberalismo e justiça social. São Paulo: Ibrasa, 1995.

12 STF. Plenário, ADI 3055, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/02?2006; STF. Plenário, ADI 2.606, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 07/02/2003; ARE 639.496 Rel. Ministro Cezar Peluso, Dje31/8/2011

13 STF, 2º Turma, RE 313.060, j. 29-11-2005.

14 COMPARATO, Fábio Konder. Regime constitucional de controle de preços no mercado. In: Revista de Direito Público, n. 97. Belo Horizonte: Fórum, 1991.

16 Prof. Daniel Sarmento no Parecer anexo (doc. 10). No mesmo sentido lecionam os Prof. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada. Vol I. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 790) e Miguel Reale. (O Plano Collor II e a intervenção do Estado na ordem econômica". In: Temas de Direito Positivo. São Paulo: RT, 1992, p. 249).

17 A Carta de 1988 manteve a referência já tradicional à livre iniciativa, no capítulo dedicado à ordem econômica, mas promoveu-a a princípio fundamental do Estado brasileiro, dando-lhe novo statusconstitucional. Além disso, disciplinou exaustivamente as formas de intervenção do Estado no domínio econômico, fixando os limites da ação legislativa na matéria - em qualquer caso excepcional - na qual não se inclui a possibilidade de criar novos monopólios. Qualquer restrição ao princípio precisa estar fundada na própria Constituição. BARROSO, Luís Roberto. Regime constitucional do serviço postal. Legitimidade da atuação da iniciativa privada. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 222, out./dez. 2000. p. 184.

18 FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: Pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 292.

19 Id. Ibid., pag. 184.

20 Tércio Sampaio Ferraz. "Congelamento de preços - Tabelamentos oficiais". In: Revista de Direito Público,  91, 1989, p. 77.

 

_____________

*Lucas Gandolfe é advogado, diretor jurídico da Associação dos Motoristas por Aplicativo do Estado de São Paulo (AMASP) e membro da Comissão de Proteção e Defesa do Consumidor da OAB - SP. 

Atualizado em: 15/5/2019 17:59

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