quarta-feira, 2 de dezembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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Comentário ao acórdão do RESp 1.760.966/SP

Da contrariedade como fator suficiente para afastar os efeitos da estabilização da tutela antecipada antecedente deferida: comentário ao acórdão do RESp 1.760.966/SP

O inédito procedimento da tutela antecipada em caráter antecedente marca o Código de Processo Civil de 2015 como sendo um dos seus principais avanços, porquanto não era possível deduzir o somente o pedido antecipatório sob a égide do Código de 1973.

quarta-feira, 3 de julho de 2019

Introdução

O presente estudo tem por objetivo discutir a polêmica engendrada pelo Código de Processo Civil, a partir da criação do novel instituto da tutela antecipada em caráter antecedente, disciplinados pelos artigos 303 e 304 do CPC, e a necessidade de interposição de recurso contra tal decisão ou a suficiência da mera manifestação da parte contrária ainda na origem como forma obstar a estabilização dos efeitos da tutela, o que será discutido a luz do recente "leading case" decidido pelo STJ.

1. Síntese da decisão comentada: delimitação do tema

O STJ, por meio da sua 3ª turma, ao apreciar o RESp 1.760.966/SP, de relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, cuja publicação do V. acórdão ocorreu aos 7/12/18, negou provimento ao recurso interposto pela recorrente, ora autora, para manter a decisão do Juiz de 1ª instância que, revogou a tutela antecipada concedida em caráter antecedente, em razão de uma das recorridas, ora ré, contra qual pendia  tal determinação, embora não tenha atacado tal decisão pela via do Agravo de Instrumento, antecipou sua contestação, manifestando-se contrariamente à concessão, o que foi suficiente para afastar os efeitos da estabilização da tutela por meio da interpretação extensiva ao art. 304 do CPC, impondo-se, por decorrência lógica, a continuidade do feito até a prolação da sentença. 

2. Principais fundamentos do acórdão

O v. acórdão em análise considerou basicamente que, a despeito do art. 304 do CPC mencionar que "a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso", para os ministros da 3ª turma do STJ ficou acertado, por unanimidade, que a expressão "recurso" deve ser considerada dentro do contexto de uma interpretação sistemática e teleológica e, por consequência, o fenômeno da estabilização somente seria viável na falta de qualquer impugnação pela parte contrária, de tal forma que se mostrou descabida a pretensão da Recorrente no sentido de que fosse reconsiderada a decisão que revogou a tutela antecipada concedida em caráter antecedente. 

Dentre os fundamentos utilizados, o relator destacou, incialmente, que o fenômeno da estabilização foi inspirado no direito francês, no chamado "reféré", instituto que tem por finalidade albergar as situações em que ambas as partes mostram-se satisfeitas com a decisão concessiva da tutela, sem que haja mais interesse no prosseguimento do feito, tampouco no seu julgamento com resolução do mérito apto a ensejar a coisa julgada.

No caso dos autos, a recorrente insurgiu-se, inicialmente, pela via do agravo de instrumento, dirigido ao TJ/SP, contra a revogação da decisão do juiz de 1ª instância que, ao receber a contestação ofertada pela recorrida, revogou tão logo a medida. Pretendia, a recorrente, ver reformada a decisão guerreada por entender que a ausência de recurso propriamente dito por parte da recorrida em face da concessão da tutela antecipada em caráter antecedente, deveria tornar a decisão estabilizada, nos termos do art. 304 do CPC. O TJ/SP, por sua vez, negou provimento ao recurso, porém sob o equivocado fundamento no sentido de que a recorrente teria ajuizado ação com pedido de tutela antecipada, sem, contudo, indicar que pretendia se valer do benefício do art. 303 do CPC, quando, em verdade, depreende-se do teor da petição inicial que se apresentou como "tutela antecipada antecedente com pedido liminar", bem como que ainda continha requerimento para o posterior aditamento voltado à complementação dos pedidos, conforme bem observado por Bellizze.  

Para o STJ, a partir do adiantamento da contestação, ficou implícito que a recorrida não aceitou os termos da decisão concessiva da tutela antecipada em caráter antecedente, o que, por si só, já afastaria a estabilidade da aludida decisão, por desnaturar a ideia central do instituto fundado no reféré francês. 

Por fim, os ministros perquiriram sobre as consequências, quiçá impropriedades, acerca da expressão "recurso", prevista no art. 304 do CPC. Para eles, aplicando-se uma interpretação literal de tal expressão, estimular-se-ia a interposição de recursos de agravos de instrumentos, como também o ajuizamento da ação autônoma para rever, reformar ou invalidar a tutela estabilizada, prevista no §2º do mesmo dispositivo, sobrecarregando considerável e desnecessariamente os tribunais do país, pelo que foi adotada a interpretação teleológica e sistemática com o fim de estender o alcance da aludida expressão, abarcando-se, nos termos da "ratio decidendi", qualquer manifestação do réu afirmando interesse no prosseguimento do feito para efeitos de afastar tal estabilização. 

Em apertada síntese, com base nesses moldes, a 3ª turma do STJ, negou provimento ao RESp 1.760.966/SP, pronunciando-se pela primeira vez acerca desta temática, o que deverá servir de orientação aos demais tribunais brasileiros, conforme será demonstrado a seguir. 

3. Considerações gerais sobre as tutelas provisórias e os traços distintivos entre as tutelas antecipadas concedidas em caráter antecedente e as tutelas cautelares concedidas em caráter antecedente

As tutelas cautelar e antecipada, que possuíam regramento específico e separado no Código de Processo Civil de 1973, passaram por um verdadeiro "recall" durante o anteprojeto do CPC de 2015, conforme salienta o prof. Elpídio Donizetti em sua obra. 

Isso porque, o legislador, não só extirpou do ordenamento jurídico o livro específico voltado ao processo cautelar autônomo, como também cuidou de unificar o tratamento deferido às tutelas, por meio do LIVRO V do CPC de 2015, denominado DA TUTELA PROVISÓRIA. 

Assim sendo, dentre as tutelas provisórias, tem-se as tutelas de urgência, cautelar e antecipada, e as tutelas de evidência, sendo todas disciplinadas pelas regras gerais previstas entre os arts. 294 e 299 do CPC de 2015. 

Os requisitos das tutelas de urgência, cautelar e antecipada, quais sejam probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, foram unificados e constam do art. 300 do CPC de 2015. 

Entretanto, em que pese a unificação, bem como a intenção de harmonização dessas técnicas processuais, é preciso esclarecer que a dicotomia entre a tutela cautelar e a tutela antecipada não foi completamente extinta, notadamente diante da novel possibilidade de serem requeridas em caráter antecedente, isto é, de forma preparatória, porém sincrética, objetivando apenas a contenção da urgência contemporânea, por meio de uma petição inicial sumarizada, o que acarretará na utilização de procedimentos diferenciados a depender do tipo de provimento pretendido. 

Nesse sentido o prof. Fernando Gajardoni esclarece que a depender do tipo de provimento a ser buscado em sede de cognição sumária antecedente, o operador do direito precisará distinguir se deverá valer-se do inédito procedimento da tutela antecipada em caráter antecedente, previsto entre os arts. 303 e 304 do CPC de 2015, ou do procedimento da cautelar antecedente, previsto entre os arts. 304 e 310 do CPC de 2015, o que nem sempre será uma missão de fácil solução. 

Para tanto, a doutrina tradicional recomenda que se a lesão ou a ameaça de lesão à direito versar sobre o perigo de dano e demandar providência satisfativa, o procedimento a ser adotado será o da tutela antecipada em caráter antecedente; se, de outro lado, o objetivo pretendido for assegurar o resultado útil do processo, ou seja, conservar o direito para que não pereça ao final da demanda, o procedimento a ser adotado será o da tutela cautelar em caráter antecedente.

A diferenciação tem razão de ser na medida em que somente a tutela antecipada em caráter antecedente concedida fica sujeita aos efeitos da estabilização, enquanto a tutela cautelar em caráter antecedente não goza de tal particularidade, sendo essa a principal característica diferenciadora entre os procedimentos. 

Nesse sentido é o que se extraí da doutrina de Marcus Vinícius Rios Gonçalves:

A estabilidade, instituída pelo art. 304 do CPC, para a hipótese de o processo ser extinto, quando não tenha havido recurso contra o deferimento da tutela antecipada satisfativa, constitui das maiores novidades do atual sistema das tutelas provisórias, e foi incorporada ao nosso ordenamento por influência do sistema processual francês, com a finalidade de tentar solucionar mais rapidamente o conflito, quando não há oposição do réu à tutela concedida em caráter antecedente. (GONÇALVES, 2017, p. 383)

De qualquer modo, o legislador, atento ao problema criado, previu, no parágrafo único do art. 305 do CPC de 2015, a possibilidade da fungibilidade entre os procedimentos, para que o juiz possa converter o procedimento da tutela cautelar em caráter antecedente para o procedimento de tutela antecipada em caráter antecedente, caso verifique que tenha sido formulado pedido de natureza antecipada, como mecanismo de correção de procedimentos. 

Vale ressaltar, por oportuno, que, apesar de o legislador não ter feito expressa alusão a fungibilidade para os casos de a parte ter formulado pedido cautelar em sede de tutela antecipada em caráter antecedente, é certo que se trata de uma fungibilidade recíproca ou de mão dupla, que também permitirá ao magistrado proceder as adaptações rituais necessárias, enquadrando a hipótese no procedimento adequado. 

A fim de que não pairem dúvidas, o enunciado 502 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, arremata que "caso o juiz entenda que o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente tenha natureza cautelar, observará o disposto no art. 305 e seguintes". 

Sendo assim, optando a parte por fazer uso da tutela antecipada em caráter antecedente, com vistas a estabilização dos seus efeitos, esta deverá formular requerimento inicial, limitando-se ao requerimento da tutela antecipada e a indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide e a fundamentação jurídica adequada capaz de demonstrar a presença dos requisitos autorizadores da medida, desde que, é claro, a situação de urgência seja contemporânea.  

Após a apresentação do pedido o juiz decidirá o pedido, podendo deferir ou não a medida. 

Caso indefira, determinará a emenda da petição inicial, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 303, §6º do Código de Processo Civil de 2015. 

Se deferida a medida, o autor deverá, no prazo de 15 (quinze) dias ou em prazo maior que o juiz fixar, aditar a inicial com o fim de complementar o pedido que havia feito referência inicialmente, podendo, ainda, juntar novos documentos. 

No mesmo prazo, o que é criticado por parte da doutrina, o réu será imediatamente citado acerca do procedimento antecedente instaurado, bem como para tomar ciência da tutela deferida, ocasião em que, nos termos do art. 304, caput, deverá apresentar o respectivo recurso, a fim de evitar a estabilidade da decisão. 

Destaque-se, por oportuno, que somente haverá resposta do réu, a partir da audiência de conciliação ou mediação, que será designada após o aditamento da petição inicial. 

Mesmo que o autor já tenha aditado a petição inicial, por força do deferimento da medida, o prof. Daniel Amorim explica que:

(...) não havendo agravo nesse caso entendo que o juízo deve intimar o autor para que ele se manifeste sobre a continuidade do processo em busca da tutela definitiva ou se já está satisfeito com a tutela estabilizada e por isso não se opõe à extinção do processo (NEVES, 2018, p. 520).

Portanto, nos termos do art. 304 do Código de Processo Civil de 2015, deferida a tutela antecipada em caráter antecedente e não havendo recurso contra tal decisão, haverá a estabilização dos seus efeitos, conservando-se a sua eficácia enquanto não for ajuizada ação autônoma com o fim de revê-la, reforma-lá ou invalidá-la, que deve ser ajuizada no prazo de 2 (dois) anos, sob pena de decadência.

4. Da temática concreta e do acerto entendimento proferido pelo STJ no RESp 1.760.966/SP. 

No caso em apreço, a questão de direito colocada em discussão cingiu única e exclusivamente a respeito do fenômeno da estabilização da decisão concessiva da tutela antecipada concedida em caráter antecedente e o meio processual adequado para afastar os seus efeitos. 

Como bem ressaltado pelo ministro relator Marco Aurélio Bellizze o referido fenômeno foi inspirado no "reféré" do direito francês, que buscou autonomizar a tutela antecipada, quando ambas as partes estiverem de acordo e não for necessária uma fase cognitiva exauriente. 

Ocorre que, na hipótese, em que pese não tenha havido recurso em face da decisão concessiva da medida, é certo que a parte se antecipou na apresentação da contestação, o que, por si só, já seria suficiente para demonstrar o seu interesse no prosseguimento do feito, ou melhor, a não concordância com os termos da decisão. 

Diante desse cenário, duas são as posições. 

A posição majoritária, inclusive adotada no v. acórdão, fundamenta-se numa interpretação extensiva para firmar o entendimento no sentido de que não há necessidade de que haja a interposição de recurso para fins do afastamento da estabilidade pretendida, basta que a parte manifeste o seu interesse no prosseguimento do feito.

Já, por outro lado, a posição minoritária adota uma interpretação literal sobre a acepção da expressão "recurso", entendendo que somente a interposição do recurso cabível, no caso o agravo de instrumento, seria suficiente para afastar tal fenômeno, do contrário haveria uma violação ao disposto no art. 304 do Código de Processo Civil de 2015.

Dentre aqueles que atribuem a interpretação extensiva ao referido dispositivo, além dos autores já citados no V. Acórdão, como, por exemplo, o Fredie Didier, o Daniel Amorim Assumpção Neves, entre outros, vale trazer a lume o posicionamento dos professores Daniel Mitidiero e Cássio Scarpinella Bueno.

Note-se que para o prof. Daniel Mitidiero o adiantamento da contestação ou a mera manifestação de prosseguimento do feito como forma de elidir a estabilização revelam-se como as melhores soluções a serem dadas ao caso concreto, isso porque traz, a um só tempo, a vantagem da economia de recursos de agravos, bem como empresta a devida relevância em relação à manifestação de vontade da parte, conforme se depreende do seguinte excerto:

Se o réu não interpuser o agravo de instrumento, mas desde logo oferecer contestação no mesmo prazo - ou ainda manifestar-se dentro desse mesmo prazo pela realização da audiência de conciliação ou de mediação, tem-se que entender que a manifestação do réu no primeiro grau de jurisdição serve tanto quanto a interposição do recurso para evitar a estabilização dos efeitos da tutela. Essa solução tem a vantagem de economizar o recurso de agravo e de emprestar a devida relevância à manifestação de vontade constante da contestação ou do intento de comparecimento à audiência. Em ambas as manifestações, a vontade do réu é inequívoca no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do processo. (MITIDIERO, 2015, p.789)

Na mesma linha de raciocínio, o prof. Cássio Scarpinella Bueno ao analisar a questão posta, responde: 

A melhor resposta, penso, é a de aceitar a interpretação ampliativa do texto do caput do art. 304. Qualquer manifestação expressa do réu em sentido contrário à tutela provisória antecipada em seu desfavor deve ser compreendida no sentido de inviabilizar a incidência do art. 304. E, a propósito, o rol de questões do parágrafo anterior é mero exercício de adivinhação; ele não quer, evidentemente, suplantar as ocorrências da prática forense, que são muito mais amplas e bem mais diversificadas (BUENO, 2018, p.300) 

De outra face, não menos importante, é o que se extraí da doutrinado do respeitável prof. Humberto Theodoro Júnior que defende, veementemente, a última posição ao destacar: 

(...) Não se me afigura boa medida, porque não se compatibiliza com o procedimento legal, que cuida de audiência e contestação somente depois de emendada a petição inicial para formular o pedido principal por parte do autor. Contestar antes de o pedido ter sido complementado e antes de realizada a audiência de conciliação, provoca um tumulto e uma subversão do procedimento comum, ao qual se sujeita a medida antecipatória, quando não estabilizada. Portanto, a só preocupação com a economia processual não justifica a solução extralegal em cogitação, tendo em vista que fatalmente conduziria a perplexidades e procrastinações maiores do que o uso do agravo para evitar a estabilização da medida provisória satisfativa. (JÚNIOR, 2017, p. 683)

Como se vê, para Humberto Theodoro Júnior permitir-se o adiantamento da defesa ou outros subterfúgios, não só subverteria a lógica de uma marcha processual progressiva, como também abriria espaço para procrastinações processuais como forma de evitar a estabilização da tutela. 

A despeito dos fundamentos lançados por aqueles que defendem a interpretação literal, não se pode olvidar que tal interpretação acarretaria em um grande ônus ao Poder Judiciário e, indiretamente, aos jurisdicionados com o estímulo à interposição de agravos de instrumento e ajuizamentos de ações autônomas, como também tornaria o processo por demais formal, em ameaça à instrumentalidade, além do que negaria efeito à manifestação das partes, em prejuízo da dialeticidade processual e da razoável duração do processo. 

Considerações finais

O inédito procedimento da tutela antecipada em caráter antecedente marca o Código de Processo Civil de 2015 como sendo um dos seus principais avanços, porquanto não era possível deduzir o somente o pedido antecipatório sob a égide do Código de 1973.

Mais do que isso, ao esculpir tal procedimento, o legislador trouxe em conjunto a ideia do instituto francês chamado "reféré" visando atribuir maior estabilidade às decisões satisfativas em sede de cognição sumária, quando não haja interesse no prosseguimento do feito. 

Ocorre que o legislador, ao exigir do réu, a postura de recorrer em face da decisão concessiva da tutela concedida em caráter antecedente, tornou obrigatória a interposição do agravo de instrumento, quando a medida for deferida em primeiro grau, ou do agravo interno, quando a medida for deferida em segundo grau pelo relator. 

Outrossim, para os casos em que não houve recurso da sentença, o legislador estimulou o uso da ação autônoma para que o réu, dentro do prazo de 2 (dois) anos, possa rever, reformar ou invalidar tal decisão. 

Essa interpretação literal não pode ser mantida, sob pena de se afastar outros preceitos de igual ou superior relevância, como é o caso do princípio da instrumentalidade das formas, bem como do fenômeno da dialeticidade decorrente da ampla defesa e do contraditório. 

A parte deve ter o direito de ser ouvida, bem como influir na convicção do julgador, podendo, inclusive, adiantar sua defesa ou recurso, sem que isso constitua perda do prazo ou da faculdade processual de se manifestar nos autos. 

Além disso, ainda que a parte não haja recorrido da decisão, seria por demais incompatível permitir fosse a tutela estabilizada, quando o réu pretendesse a continuidade do processo, com o fim de buscar uma decisão de mérito. 

Permitir, portanto, a estabilidade em casos como o presente, não teria utilidade alguma, haja vista que a impugnação, sem dúvida, viria através do ajuizamento da ação autônoma. 

Nesse contexto, a 3ª turma do STJ, acertou ao negar provimento ao recurso interposto pela recorrente, ora autora, para manter a decisão do juiz de 1ª instância que, revogou a tutela antecipada concedida em caráter antecedente, em razão de uma das recorridas, ora ré, contra qual pendia tal determinação, embora não tenha atacado tal decisão pela via do agravo de instrumento, antecipou sua contestação, manifestando-se contrariamente à concessão, o que foi suficiente para afastar os efeitos da estabilização da tutela por meio da interpretação extensiva ao art. 304 do CPC, impondo-se, por decorrência lógica, a continuidade do feito até a prolação da sentença. 

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ALVIM, Teresa Arruda [et al]. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil: volume único. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2018. 

GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos; JÚNIOR, Zulmar Duarte de Oliveira. Teoria geral do processo: comentários ao CPC 2015: parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. 

GONÇALVES, Marcus Vinicius. Direito processual civil esquematizado. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. 

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil - teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum - vol. I. 58 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

MEDINA, José Miguel Garcia Medina. Novo código de processo civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.  

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2018. 

VALIM, Pedro Losa Loureiro, pesquisa no sítio on-line disponível aqui, realizada aos 18/12/2018.

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*Lucas Braz Rodrigues dos Santos é advogado e consultor jurídico, sócio do escritório Braz Advocacia e Consultoria Jurídica.

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Atualizado em: 2/7/2019 15:03

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