Relativização da força probante da ata notarial

Introdução

Com o advento da lei 13.105, de 16 de março de 2.015 - Código de Processo Civil, objetivando ampliar o rol exemplificativo dos documentos admitidos em juízo como meio de prova, o legislador inseriu, expressamente, nesta nova legislação, a ata notarial que, sabidamente, já era utilizada em nosso ordenamento jurídico, com menos destaque daquele que lhe é atribuído atualmente.

Trata-se de meio de prova produzida, via de regra, unilateralmente, a pedido do interessado, sem a devida observância dos princípios ao contraditório, ampla defesa e isonomia, garantidos a todos os brasileiros e estrangeiros, residentes no Brasil, a teor da disposição contida no art. 5.º, LV, da Constituição Federal de 1988¹. E, justamente por causa desta unilateralidade, existe a possibilidade de alteração propositada daquilo que se pretende atestar,

Diante disso, nosso objetivo é demonstrar a possibilidade da relativização da força probante desse meio de prova.

Ainda que documento esse documento seja dotado de fé pública, não deve ser entendido como prova absoluta, porquanto o tabelião, nos exatos termos da norma vigente, apenas atesta a existência e/ou o modo de existir de determinado fato, sem a possibilidade de emitir qualquer juízo de valor.

Da prova

O doutrinador Nehemias Domingos de Melo² nos esclarece que "quem propõe uma ação, o faz baseado em fatos, através dos quais pretendem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. É do exame dos fatos e de sua adequação ao direito que o juiz extrairá os fundamentos para solucionar o litígio através de uma sentença."

Continua o autor afirmando, nesse mesmo contexto, que "as provas são os meios pelos quais as partes conferem certeza aos fatos alegados, as quais o juiz apreciará livremente, sejam documentais, periciais ou mesmo testemunhais."

Marcus Vinícius Rios Gonçalves³, por seu turno, ensina que "as provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito da existência de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo."

Sempre que houver a necessidade da utilização do seu direito de ação, consubstanciado no art. 5. º, XXXV, da Constituição Federal de 1.988 ⁴, conforme verificamos dos ensinamentos doutrinários trazidos à baila, e, também por força de disposição legal, que demonstraremos adiante, o autor necessitará, via de regra, demonstrar, por meio das provas que dispuser, a forma pela qual o seu direito foiameaçado ou lesado, nos termo da previsão legal, contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil⁵.

Igualmente, o réu precisará comprovar a sua tese de defesa por meio das provas que estiver ao seu alcance, visando impedir, modificar e/ou extinguir aquilo que o autor entende ser seu direito, conforme preceitua o inciso II, do mesmo dispositivo legal, acima mencionado.

É através das provas produzidas pelas partes que o magistrado conseguirá formar a sua convicção acerca do tema ali discutido. Em outras palavras, podemos dizer que é, principalmente por meio das provas produzidas no processo judicial, que o julgador consegue se ver inserido no exato momento da ocorrência do conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida e, a partir daí, ter a exata noção de como os fatos realmente aconteceram. Por isso da necessidade da sua imparcialidade, seja na análise dos argumentos articulados pelas partes, seja no exame de cada uma das provas produzidas.

Apenas a título de esclarecimento ao leitor, importante deixar registrado que existem outros casos que não serão abordados no presente trabalho, nos quais a parte interessada necessita fazer uso do seu direito de ação para que a prova, indispensável à demonstração do seu direito, seja produzida, ou, até mesmo, que essa regra do ônus da prova seja "redistribuído".

De toda forma, o que pretendemos demonstrar neste tópico é que o magistrado precisa se sentir confortável no momento em que for proferir sua sentença, após detida análise do caso concreto. Ele não pode ter dúvida sobre aquilo que foi levado ao seu conhecimento, sob pena da aplicação incorreta da norma.

Do ônus da prova

Segundo José Eduardo Carreira Alvim⁶, o ônus probatório "corresponde ao encargo que pesa sobre as partes, de ministrar provas sobre os fatos que constituem fundamento das pretensões deduzidas no processo. (...) ônus não é o mesmo que obrigação, mas apenas um encargo que pesa sobre a parte. A obrigação é sempre em relação a alguém, havendo uma relação jurídica entre dois sujeitos, em que a satisfação da obrigação é do interesse do titular do direito. O ônus, por seu turno, é em relação a si próprio, em que satisfazer o ônus é interesse do próprio onerado. Assim, o devedor tem uma obrigação para com o credor; enquanto o réu tem o ônus da contestação."

Para Sérgio Pinto Martins⁷, ônus "é o encargo de a parte provar em juízo suas alegações para o convencimento do juiz e, por isso, não é uma obrigação ou um dever, mas um encargo que a parte deve se desincumbir para provas as suas alegações. A parte corre o risco de não ver provadas as suas alegações e não ser vencedora na sua postulação."

De acordo com a regra processual contida no art. 373, I e II, do Código de Processo Civil, anteriormente mencionado, em juízo, incumbe ao autor, a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, a comprovação dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.

A exceção a essa regra, chamada de redistribuição do ônus da prova, está prevista na redação do § 1.º, desse mesmo dispositivo legal, sendo certo que "nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído."

A importância de se demonstrar no presente trabalho a regra geral do ônus da prova e a sua exceção, bem como aquela prevista no art. 6.º, VIII, da lei 8.072, de 11 de setembro de 1.990 - Código de Defesa do Consumidor, denominada de inversão do ônus da prova⁸, está intimamente ligada ao momento da produção das provas pelas partes, na petição inicial, pelo autor, na contestação, pelo réu, ou, ainda, aquelas que o julgador entender necessárias à formação da sua convicção, quando do saneamento do feito, por ser ele o destinatário das provas, no processo judicial.

Segundo os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior⁹, "todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo, o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença."

Marcus Vinícius Rios Gonçalves¹⁰, por sua vez, ensina que "a prova é destinada a convencer o juiz, a respeito dos fatos controvertidos. Ele é o destinatário da prova. Por isso, sua participação na fase instrutória não deve ficar relegada a um segundo plano, de mero espectador das provas requeridas e produzidas pelas partes: cumpre-lhe decidir quais as necessárias ou úteis para esclarecer os fatos obscuros. Mas ele nem sempre terá condições de saber que provas são viáveis. Por exemplo: se há testemunha do fato, se existe algum documento que possa comprová-lo. Por isso, a produção da prova deverá resultar de atuação conjunta das partes e do juiz. Cumpre àqueles, na petição inicial, contestação, fase ordinária e fase instrutória requerer as provas por meio das quais pretendam convencer o juiz. E a este decidir quais são efetivamente necessárias e quais podem ser dispensadas, podendo determinar prova que não tenha sido requerida, ou indeferir prova postulada, cuja realização não lhe pareça necessária."

Com base na regra geral, então, o autor, tem o ônus da demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, significando dizer que a petição inicial deverá ser acompanhada de todos os meios comprobatórios que fundamentem os pedidos formulados. Ao réu, inversamente, incumbe à demonstração dos fatos que possam modificar, impedir ou até mesmo extinguir o direito do autor, isto é, a contestação do demandado deverá estar acompanhada de todos os meios de prova que lhe permitam refutar as alegações do demandante.

Tanto na regra geral, estabelecida pelo art. 373, I e II, quanto à exceção prevista no § 1.º, do Código de Processo Civil, percebemos que o legislador buscou disponibilizar ao julgador mecanismos aptos à formação da sua convicção e, consequentemente, possibilitar a correta entrega da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário.

Conceito de ata notarial

Nos termos da redação do art. 384, do Código de Processo Civil, "a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião."

O parágrafo único, desse mesmo dispositivo legal, ainda, estabelece que os "dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos poderão constar da ata notarial."

O professor Luiz Guilherme Marinoni¹¹, por seu turno, esclarece-nos que "a ata notarial é o instrumento público por meio do qual o notário certifica - por meio da sua condição pública, e do decorrente dever de imparcialidade - a ocorrência de certo fato, por ele presenciado. Por óbvio, considerando que o notário atua aquicom imparcialidade, na função de mero 'certificador' da ocorrência do fato por ele verificado, é vedado a ele a emissão de qualquer juízo de valor sobre aquilo que atesta, bem como atestar fatos 'supostos' ou por ele não pessoalmente presenciados. Pela mesma razão, não se admite que, por meio da ata notarial, possa o notário emitir juízos técnicos ou científicos a respeito do que presenciou. Esse papel, como é evidente, é reservado à prova pericial, e não pode ser assumido por alguém que, a par de não poder emitir juízos sobre fatos, não tem a capacidade técnica necessária para a adequada valoração do ocorrido."

De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves¹², "essa capacidade de atestar a existência ou o modo de ser do fato deve considerar todos os sentidos humanos, e não somente a visão. Dessa forma, a descrição pode se referir a eventual barulho ou som (audição), odores e cheiros (olfato), gosto (paladar), e textura ou formato (tato). É prova cabível, portanto, para atestar música alta, cheiro forte, comida ruim, superfície lisa etc."

Além disso, tal documento, atualmente, tem sido muito empregado quando da realização de licitações públicas, momento em que o tabelião certifica tudo aquilo que viu e/ou ouviu a respeito da abertura das propostas e da conduta dos licitantes.¹³

Marcus Vinícius Rios Gonçalves¹⁴ leciona que a ata notarial é uma modalidade de prova extrajudicial, uma vez que não é produzida em juízo. Porém, por gozar de fé pública, "presume-se a veracidade daquilo que ele, por meio dos sentidos, constatou a respeito da existência e do modo de existir dos fatos."

Por ser instrumento formalizado por tabelião para constatação da realidade por ele presenciada ou da qual teve conhecimento, sem qualquer emissão de opinião¹⁵, tem fé pública e, por isso, ainda que produzido unilateralmente, por si só, é capaz de interferir no convencimento do magistrado, no momento da prolação da sua decisão.

Essa influência decorre do fato de que todas as provas produzidas pelas partes litigantes têm como destinatário único, o próprio magistrado. É ele (e somente ele) quem poderá, quando da análise do caso concreto, atribuir o efetivo valor às provas que foram produzidas no decorrer da tramitação do processo.

Relativização da força probante da ata notarial

Como dissemos anteriormente, não se trata o ônus de uma obrigação. Contudo, percebemos que a sua não desincumbência, por qualquer das partes, acarretar-lhes-á consequências desfavoráveis quando da decisão proferida pelo magistrado, na medida em que restará fragilizada a tutela, pelo estado, do direito posto em juízo.

Imaginemos, pois, uma ação na qual o autor postula o recebimento de indenização pela suposta ocorrência de dano moral, decorrente de mensagens indevidamente veiculadas pelo réu, por meio do aplicativo whatsapp, pela página do facebook, ou ainda, aquelas atualmente denominadas fakenews, veiculadas por qualquer página da rede mundial de computadores. Por se tratar de fato ocorrido na internet, a ata notarial poderia ser considerada como documento hábil à demonstração/constatação dos seus argumentos.

Porém, o autor, quando da busca pelo tabelião para confecção desse documento, ardilosamente, manipula as mensagens a seu favor, impossibilitando transcrição da íntegra das mensagens e/ou imagens, por exemplo. Logo, este meio de prova que servirá como "comprovação" dos fatos constitutivos de seu suposto direito, estará eivado de vício, na medida em que não puderam ser constatados adequadamente, porque o tabelião apenas transcreveu aquilo que lhe foi apresentado.

Ao réu, na sua contestação, restará a tarefa de impugnar o documento apresentado pelo autor, objetivando a demonstração de que a supramencionada ata notarial não representa a verdade dos fatos, podendo, caso queira, também através do mesmo mecanismo, levar ao conhecimento do magistrado a integra das mensagens e/ou imagens que, na verdade, foram trocadas pelas partes litigantes, sob pena de serem aceitos como verdadeiros os fatos alegados pelo autor.

Podemos citar, também como exemplo, a adulteração/modificação de algum fato, também por parte do autor, numa questão sobre a qual recaiam os ditames do Código de Defesa do Consumidor, por saber ele que em casos tais, existe a possibilidade de inversão do ônus da prova. Uma vez alterada a realidade dos fatos, a parte contrária, neste caso ao réu, terá o ônus de demonstrar que sequer teve conhecimento/acesso à reclamação do consumidor com antecedência, e que lhe fora tolhido o direito assegurado pelo art. 18, § 1.º, da legislação consumerista¹⁶.

Nas questões relacionadas ao meio ambiente, também é possível que haja modificação propositada daquilo que se pretende documentar, seja qual for o motivo que possa ter dado origem.

Notamos que são inúmeras as hipóteses nas quais a ata notarial pode ter desvirtuada a sua real finalidade, pela ausência da participação da parte contrária, quando da "produção" da prova. Nesses casos, forçoso concluirmos que não houve a observância dos princípios do contraditório, ampla defesa e isonomia, por se tratar de documento produzido unilateralmente.

Humberto Theodoro Júnior¹⁷ admite que a sua presunção de veracidade é juris tantum, isto é, "admite prova em contrário. Vale dizer, reconhecer a veracidade do fato atestado na ata notarial não enseja a automática procedência ou improcedência do pedido. O juiz deverá cotejar a ata com as outras provas existentes nos autos para formar o seu convencimento a respeito do litígio. E, caso o material probatório abale a fé da ata, a sua veracidade poderá ser afastada."

Nessa toada, ainda segundo os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior¹⁸, que a ata notarial "não se constitui em prova legal absoluta".

Não há dúvidas acerca da possiblidade da utilização da ata notarial como meio de prova, pois, além de estar expressamente prevista no ordenamento jurídico vigente, o art. 369 do Código de Processo Civil preconiza que "as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz."

Contudo, conforme já esclarecemos, esse meio de prova não deve ser entendido como absoluta, pela simples inobservância dos princípios supramencionados, constitucionalmente garantidos aos brasileiros e estrangeiros, residentes no Brasil.

Observamos, ainda, que a convicção do magistrado, fundada em situação/realidade manipulada por qualquer das partes impossibilita, por si só, a efetiva entrega da prestação jurisdicional, no que se refere à aplicação da norma vigente ao caso concreto. Não haverá, nesta hipótese, a garantia do equilíbrio das relações sociais, decorrentes da própria atuação do Poder Judiciário, quando chamado a solucionar conflitos

 Conclusão

Diante daquilo que nos propusemos a desenvolver com o presente trabalho, podemos verificar claramente que, mesmo que a ata notarial esteja prevista no rol dos documentos entendidos como meio de prova, admitidos no ordenamento jurídico vigente, o magistrado, somente poderá atribuir-lhe valor, no exato momento em que for proferida a sentença, que resolverá o conflito de interesses mencionado pelos litigantes.

Mesmo que ela seja a única prova produzida por qualquer das partes, dotada de fé pública, importante que o juiz tenha sensibilidade de se atentar que aquele documento fora produzido unilateralmente, sem a observância dos princípios ao contraditório, ampla defesa e isonomia, mencionados alhures.

Entendemos que esse dever de cautela, por parte do julgador, deve estar associado ao fato de que o tabelião, quando da lavratura da ata notarial, não emite qualquer juízo de valor. Compete-lhe, apenas, atestar a existência e o modo de existir de algum fato, a requerimento do interessado.

Considerar de forma diversa, seria o mesmo que admitir a falência do estado democrático de direito, e de todo o aparato colocado à disposição da sociedade, sendo certo que a finalidade da solução de conflitos pelo Estado, além de efetivamente solucionar a questão que envolve as partes, também, é a garantia da segurança, da ordem e da paz social, viabilizadores da harmonia nas relações sociais.

 ______________

1 "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

2 MELO, Nehemias Domingos de. Lições de Direito Processual Civil - vol. 1. 1.ª ed., São Paulo: Rumo Legal, 2.016.

3 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil - vol. 2. Processo de Conhecimento (2.ª parte) e procedimentos especiais. 13.ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2.016 (pág. 21) 5 "Art.

4 º (...)

(...)

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;"

5 "Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I           - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II         - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

6 ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 19.ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

7 MARTINS, Sérgio Pinto. Teoria geral do processo. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.017. 

8 "Art. 6.º São direitos básicos do consumidor: (...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;"

9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum - vol. 1. 57.ª ed., rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2.016.

10 GONÇALVES, Marcos Vinícius Rios. Direito processual civil esquematizado. Coordenador Pedro Lenza - 7.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2.016.

11 MARINONI, Luiz Guilherme et al. O novo processo civil. 2.ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

12 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015. 2.ª ed. rev. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

13 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil. 3.ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.

14 GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil, volume 2: processo de conhecimento (2.ª parte) e procedimentos especiais. 13.ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.

15 DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19.ª ed. revisada e completamente reformulada conforme o Novo CPC - Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. São Paulo: Editora Atlas, 2016.

16 "Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:" 

17 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum, vol. I. 57.ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016.

18 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum, vol. I. 57.ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2016.

______________

BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil. 3.ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19.ª ed. revisada e completamente reformulada conforme o Novo CPC - Lei 13.105, de 16 de março de 2015 e atualizada de acordo com a Lei 13.256, de 04 de fevereiro de 2016. São Paulo: Editora Atlas, 2016.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil, volume 2: processo de conhecimento (2.ª parte) e procedimentos especiais. 13.ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2017.

ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 19.ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

GONÇALVES, Marcos Vinícius Rios. Direito processual civil esquematizado. Coordenador Pedro Lenza - 7.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2.016.

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil - vol.

2. Processo de Conhecimento (2.ª parte) e procedimentos especiais. 13.ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2.016.

MARINONI, Luiz Guilherme et al. O novo processo civil. 2.ª ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.

MARTINS, Sérgio Pinto. Teoria geral do processo. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2.017.

MELO, Nehemias Domingos de. Lições de Direito Processual Civil - vol. 1. 1.ª ed., São Paulo: Rumo Legal, 2.016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015. 2.ª ed. rev. atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil - Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum - vol.

57.ª ed., rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Forense, 2.016.  

______________

*Rogerio Alves Rodrigues é mestre em direitos difusos e coletivos. Pós-graduado em Direito Processual Civil. Professor de Teoria Geral do Processo, Processo Civil e Direito Civil na Faculdade Unida de Suzano - Unisuz.