As Sociedades de Advogados e o Novo Código Civil

As Sociedades de Advogados e o Novo Código Civil

Rodrigo Cesar Caldas de Sá*

1 - Introdução: Tratamento do Código às Sociedades

Temos um Novo Código. Não apenas um conjunto de novas regras adaptadas à realidade do fato-valor, mas enquanto idéia normativa mesmo. Trata-se de Código de Direito Privado, que houve por bem amalgamar o Código Civil e o Código Comercial brasileiros. Essa nova construção é não apenas importante do ponto de vista da harmonização legislativa - no que o considero positivo, mas é ainda significativa enquanto reflexo das relações que procura regular. O tratamento dispensado às sociedades, enquanto instrumentos de consecução de empresa, é um exemplo claro dessa evolução.

Até há pouco tempo, doutrina e jurisprudência se debruçavam sobre a atividade do comerciante, tornado empresário pelo costume e pela prática, tudo sob a ótica das teorias de atos de comércio. Como elemento norteador, embora de natureza exemplificativa, o Regulamento nº 737, de 1850, que complementava o Código Comercial.¹ De acordo com esasa legislação, a qualificação de mercancia, e de comerciante - ou empresário comerciante, traçada pela legislação do Século XIX, estava voltada sobretudo para a atividade de circulação de produtos, mercadorias.

As regras concernentes a essas pessoas e às sociedades de que faziam parte estavam também fudamentalmente voltadas à mercancia de bens móveis, semoventes e afins, grosso modo, considerados nestes termos. Basta ver, para tanto, a natureza e requisitos de registro nas Juntas Comerciais, as normas relativas a falência e concordata, dentre outras  destinadas a regular a atividade empresarial.

O setor de prestação de serviços apresentou espantosa evolução durante o Século XX. Não apenas no Brasil, mas no mundo inteiro, atividades que antes eram prestadas no mais das vezes de modo artesanal ganharam contornos de sofisticação em conteúdo e organização. O desenvolvimento de grandes grupos econômicos prestadores de serviços, organizados em torno e em função de sociedades, passaram a justificar a aplicação de regras concretas. Isso porque os elementos essenciais de sua atividade - iniciativa e risco,² para a alavancagem da atividade econômica em geral, eram e são exatamente os mesmos utilizados pelos então empresários comerciantes.

Em função dessa evolução, forçoso o acompanhamento legislativo. A uma, para reconhecer que novas atividades econômicas devem ser devidamente reguladas, não de maneira praticamente residual, como antes. A duas, porque justamente em virtude dos elementos destacados no parágrafo anterior, por questão de organização e mesmo justiça social, é preciso que se reconheça a quem exerça atividade econômica de empresa, habitual e organizada, os mesmos direitos e obrigações de outros que exercem atividade similar, à exceção do objeto específico de sua atividade. A três, porque essa regulamentação interessa também à comunidade como um todo, nos seus efeitos cíveis, obrigacionais e tributários.

Dois grupos principais de sociedades surgem com o Novo Código. As sociedades simples e as empresárias. Consoante definido no artigo 966, é empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. Tal regra, contudo, não se aplica a quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, salvo se o exercício dessa profissão constituir elemento de empresa. A exceção está estampada no parágrafo único do artigo 966¹. 

O que o Código procura distinguir, aqui, são dois tipos de profissionais que se utilizam de sociedades, pessoas jurídicas distintas de si próprias, para exercer suas atividades. O primeiro, empresário. O segundo, profissional liberal, artista, intelectual, que embora exerça suas atividades dentro de uma sociedade, não faz de sua profissão um elemento de empresa, daí porque não ser empresário.

2 - Sociedades Simples e Sociedades Empresárias - Distinções e seus Efeitos

A sociedade empresária é aquela cujo objeto é a atividade do empresário (artigo 982). A sociedade simples se define de maneira residual, nos termos do parágrafo único do artigo 966 e do próprio artigo 982, parte final. Essa distinção não possui cunho meramente didático, mas efeitos diversos que fazem da distinção matéria relevante. O registro da sociedade empresária, por exemplo, faz-se pela Junta Comercial, seja qual for o objeto da atividade. No caso das sociedades simples, essas serão inscritas em Registro Civil (artigo 1.150).

O tipo societário específico poderá ser qualquer dos descritos no Código, segundo os limites ali estabelecidos, ou onde lei especial assim determinar, segundo o objeto da atividade (artigo 983, caput e parágrafo único). As sociedades simples não podem tomar a forma de sociedades por ações. Estas serão sempre sociedades empresárias. No quesito responsabilidade, a distinção também é importante, embora não esteja ainda claro, pela letra da lei, os limites da responsabilidade do sócio da sociedade simples, sobretudo da sociedade simples dita 'pura'.

No que diz respeito à falência, pelo menos, como artigo 1º do Decreto Lei nº 7.661/45 fala em comerciante, que seria grosso modo o empresário do Novo Código, parece-me muito em princípio que se pode requerer falência de sociedade empresária, mas não de sociedade simples².

Ainda a título de exemplo, tome-se emprestada a tributação de serviços estabelecida pelo Decreto Lei nº 406/68. A norma estabelece que a base de cálculo para a cobrança do imposto, nos casos em que o serviço por prestado de maneira pessoal, não levará em conta o preço do serviço propriamente dito - artigo 9º, §1º, do Decreto Lei. O imposto será cobrado em função da natureza do serviço ou por outros fatores pertinentes. A Lei Complementar nº 56/87 adicionava ao artigo 9º a cobrança por profissional habilitado, nos casos de serviços prestados por sociedades na forma do 1º. Ou seja, nas sociedades que prestassem serviços por meio de profissionais, que por sua vez prestassem serviços de maneira pessoal, o imposto seria cobrado por profissional habilitado, e não pelo valor pago pelo serviço.

No caso de profissionais que exercem atividade intelectual, artística ou científica, o ser ou não ser empresário, definido no Código Civil, importa de maneira direta na forma de pagamento do imposto sobre serviço, da maneira como a lei tributária está regida hoje.  Afinal, sendo a sociedade empresária, o ente tributante pode pretender a aplicação de alíquota sobre o valor do serviço tal como foi pago, porque este não teria sido prestado de maneira pessoal, mas na forma empresária. Em um outro caso, de sociedade simples, o profissional liberal cuja atividade não é considerada empresária, certamente estará prestando seus serviços de maneira pessoal, inserido portanto na regra do §1º do artigo 9º do Decreto Lei nº 406/68.

Do exposto no parágrafo único do artigo 966, está clara a intenção de distinguir o profissional que apenas exerce sua profissão daquele que, utilizando-se desta, toma a iniciativa e assume os riscos da atividade empresarial. Um dos exemplos mais evidentes que se tem visto nos artigos recentes sobre o tema vem de Fábio Ulhoa Coelho. Trata-se do médico que, com o tempo, acaba por desenvolver a partir de sua clínica, com o apoio de outros profissionais e estrutura complexa, um hospital.

A organização para se manter ambas as estruturas é absolutamente distinta, justificando a aplicação de normas diversas para hipóteses distintas. Enquanto trabalhando em modesta clínica, o médico é tão somente o profissional liberal que se utiliza de sociedade simples (no dizer do Novo Código), para o exercício da medicina. Com o desenvolvimento da atividade, e da estrutura organizacional, passa a ser empresário, passando igualmente a sociedade, de simples a empresária.

2.1 - As sociedades de Advogados: Tratamento Jurídico e Classificação

O objeto deste texto é exatamente a posição das sociedades de advogados segundo as regras estabelecidas no Novo Código, se é que tal posição existe em virtude das mudanças. A evolução dos serviços apontada acima foi acompanhada, obviamente, pelos profissionais de Direito dedicados à advocacia, que se estruturaram das mais diversas formas para atender aos seus clientes, prestando-lhes serviços. A questão que se coloca é se uma sociedade de advogados, estando dentro da regra do parágrafo primeiro, parte final, do artigo 966, pode ser considerada sociedade empresária. Via de consequência, quer-se saber se o advogado, ou advogados, que estiverem à frente de banca organizada para a prestação de serviços de conteúdo econômico, poderão ser considerados empresários como tanto.

O tratamento jurídico conferido à advocacia no Brasil começa pela Constituição da República de 1988, que no seu artigo 133 determina ser o advogado indispensável à administração da justiça. Inserido no Capítulo Das Funções Essenciais à Justiça, o disposto no artigo 133 dá à advocacia o status de função pública, cujo exercício é essencial à justiça enquanto instituição³.  Essas observações são importantes para o estabelecimento de premissas que justifiquem o tratamento diferenciado às sociedades de advogados e aos seus sócios.

Seguindo o espírito constitucional apontado acima, Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços, assim se manifesta:

"Ora, senhores, esse poder eminencialmente necessário, vital e salvador, tem os dois braços, nos quais aguenta a lei, em duas instituições: a magistratura e a advocacia, tão velhas como a sociedade humana, mas elevadas ao cem-dobro, na vida constitucional do Brasil, pela estupenda importância que o novo regímen veio dar à justiça. (..) Magistrados ou advogados sereis. São duas carreiras quase que sagradas, inseparáveis uma da outra, e, tanto uma como a outra, imensas nas dificuldades, responsabilidades e utilidades.

(...)

Na missão do advogado também se desenvolve uma espécie de magistratura. As duas se enrelaçam, diversas nas funções, mas idênticas no objeto e na resultante: a justiça. Com o advogado, justiça militante. Justiça imperante, no magistrado."⁴

Ainda nessa esteira de raciocínio, a Lei nº 8.906/94, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, esclarece ser a advocacia munus público (artigo 2º). Mesmo no exercício da advocacia privada, o advogado presta serviço público de cunho social (§1º do artigo 2º). Não importa, é bom que se frise, que a atividade do advogado seja a de postular em Juízo diretamente ou se se trata de assessoria ou consultoria jurídica.

Para justificar proposta de inclusão, entre os direitos do advogado, a de participação, com seus clientes, em assembléia de sociedades, o Professor Arnoldo Wald declarava ser "evidente que o profissional indicado por excelência para oridentar o acionsista é o advogado."⁵  Assim, claro está que, apesar do conteúdo das linhas anteriores, na citação do Mestre Rui Barbosa, a advocacia é considerada aqui em sua plenitude, nos termos do próprio Estatuto da Advocacia, como se vê a seguir.

Como atividades privativas da advocacia, o artigo 1º define a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos Juizados Especiais, assim como as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica. Essa definição do artigo 1º é importante porque positiva a pessoalidade na prestação de serviços de advocacia, o que se faz em consonância com o artigo 4º do Estatuto da Ordem⁶. 

Em outras palavras, as atividades listadas no artigo 1º do Estatuto da Advocacia somente podem ser prestadas de maneira pessoal, por advogado devidamente inscrito na OAB, sob pena de nulidade e sanções cabíveis. Independentemente da forma de organização de grupo de advogados, para fins de prestação desses serviços, estes serão prestados de forma pessoal⁷.

Dando continuidade ao que se expõe acima, o Estatuto da Advocacia prevê as formas pelas quais serão prestados os serviços de advocacia, seja de modo individual ou por grupo de advogados, assim como os efeitos advindos dessa prestação. Assim é que o artigo 15 toma para si a regulamentação da constituição das sociedades de advogados, tendo sempre em vista o caráter pessoal na prestação do serviço (ver §3º do artigo 15). De forma contundente e ao ver de alguns até encerrando a discussão, o artigo 16 do Estatuto proíbe categoricamente a inscrição de sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis.

A princípio, pode parecer que a clareza do artigo encerre mesmo a discussão. Ocorre, contudo, que o disposto no Novo Código Civil, deve ser visto mais sob o ponto de vista da prática cotidiana da sociedade, do que sob o ponto de vista formal.

O artigo 16 do Estatuto da Advocacia proíbe o registro de sociedade de advogados com características mercantis. A parte final do parágrafo único do artigo 966 fala em atividade profissional enquanto elemento de empresa. Como elemento de empresa, pode-se entender, em princípio, que a atividade profissional é exercida em torno de organização de cunho econômico com o objetivo de fazer produzir ou circular bens ou serviços. Assim, enquanto o Estatuto da Advocacia parece estar mais preocupado com a forma, o Novo Código dirige sua atenção à matéria, à prática mesmo da atividade, que passaria de científica, artística ou intelectual a empresária.

Em palavras simples, a mensagem que o Novo Código parece passar é a de que, mesmo sociedades criadas a princípio para o exercício de atividades  intelectuais, científicas ou artísticas, podem, com o seu desenvolvimento, se transformar em sociedades empresárias, desde que a atividade constitua elemento de empresa. Não importa tanto, no caso, como foi feito o registro, mas a maneira como se desenvolve a prática.  Diante disso, o artigo 16 deve ser interpretado junto com a legislação e princípios aqui consignados, para que esteja devidamente inserido no ordenamento.

Finalmente, ainda em relação ao Estatuto da Advocacia, é importante mencionar o disposto no artigo 17. Trata-se de cláusula legal de responsabilidade civil, subsidiária e ilimitada, que atinge os sócios⁸.  Enquanto o Novo Código Civil determina que o contrato social poderá prever como se dará a responsabilidade dos sócios, a norma cogente do artigo 17 do Estatuto não dá margem a alternativas. A responsabilidade dos sócios será sempre ilimitada, justamente em face da responsabilidade e dos ônus que advêm do exercício da profissão. Afinal, quando assina o instrumento de mandato, o constituinte dá ao advogado imenso controle sobre sua saúde jurídica, devendo a responsabilidade do causídico ser tratada pela lei de maneira correspondente.

De tudo isso, claro está que as sociedades de advogados, em face da natureza pública da atividade de advocacia, recebem tratamento diferenciado da norma societária. O que não significa dizer gozar de benefícios ou vantagens sobre outras atividades ou tipos societários. Significa que são tratadas de maneira diferente, em face da natureza especial da atividade, assim reconhecida pela própria Constituição da República de 1988.

3 - Conclusões:

3.1 - A Posição das Sociedades de Advogados no Novo Código Civil.

Em face de todo o exposto, parece-me claro que a sociedade de advogados, seja qual for sua organização ou complexidade, jamais poderá ser sociedade empresária. Da mesma forma, os sócios dessas sociedades, sempre advogados, jamais serão empresários enquanto exercerem unicamente a advocacia. Caberia saber se, por exclusão e seguindo a regra residual, seriam sociedades simples.

As sociedades simples, pelo Novo Código Civil, serão registradas nos Cartórios de Registro Civil (artigo 1150), o que é vedado pelo Estatuto da Advocacia (artigo 16, §3º). O mero registro, contudo, não parece ser óbice à qualificação. Como não o é a forma societária que se permite adotar na sociedade simples (artigo 983, parágrafo único), mas não na sociedade de advogados, cujo Estatuto prevê forma de organização específica, de sociedade civil. 

O conjunto normativo, por outro lado, e não dispositivos esparsos apontados isoladamente a seguir, podem indicar, que nas sociedades de advogados se está diante de tipo específico próprio. Nesse caso, tão profunda seria a ingerência normativa sobre a atividade de advocacia e sobre as sociedades de advogados, que não se estaria diante de sociedade empresária ou sociedade simples. Como exemplo, observe-se que os advogados não podem fazer parte de mais de uma sociedade de advogados, na mesma circunscrição geográfica; não podem emprestar nome de fantasia à sociedade; não podem ter sócios que não advogados; não podem escolher sobre o caráter subsidiário e ilimitado de sua responsabilidade enquanto sócios.

Mesmo que, no caso concreto, a sociedade de advogados possa ser dividida em cotas, estas não implicam em responsabilidade limitada para seus detentores. E mesmo que se considerassem como sociedades simples 'puras', é possível que o dirigismo normativo acima lhes retirasse o sentido - o sentido de serem sociedades simples. Por enquanto, ao menos neste tópico, este artigo pretende mais lançar o questionamento que apresentar conclusões, que dependerão, a meu ver, de mais aprofundado estudo e dos exemplos práticos que a norma em atividade trará. Muito em princípio, entendo que a sociedade de advogados classifica-se como tipo societário específico, não incluído na hipótese de sociedade simples.

3.2 - Os Efeitos de Não Ser Sociedade Empresária

Como fartamente demonstrado, independentemente da relação que vier a ter com as sociedades simples, as sociedades de advogados, como dito, jamais serão empresárias. Essa conclusão, fundada nas premissas e argumentos acima, traz efeitos diversos aos direitos e obrigações desses tipos societários, sob vários aspectos.

Do que se expôs acima, claro está, por exemplo, que as sociedades de advogados jamais serão inscritas em Juntas Comerciais, como aliás já vedava o Estatuto da Advocacia, e os advogados, enquanto tais, não serão empresários. Não se aplicará, assim, às sociedades de advogados, o instituto da falência, tão pouco regras de natureza outrora comercial que agora se aplicam exclusivamente às sociedades empresárias e seus sujeitos.

Na ordem tributária, a regra do artigo 9º do Decreto Lei nº 406/68 ganha força para manter incluídas as sociedades de advogados e os serviços prestados por esses profissionais. Como a prestação será sempre pessoal (o advogado deve receber pessoalmente os poderes, por meio do instrumento de mandato), a vedação da aplicação de alíquota sobre o valor do serviço cobrado continua a prevalecer, mesmo com a revogação expressa do §3º do artigo 9º, efetuada pela Lei Complementar nº 116.

Os principais efeitos da não inclusão das sociedades de advogados no rol das sociedades empresárias, de fato, estarão sempre gravitando em torno da responsabilidade e pessoalidade na prestação dos serviços. Responsabilidade em nível pessoal, de natureza civil, jamais presumida ou objetiva. Dessa forma, o risco e iniciativa que caracterizam, junto com a habitualidade, o empresário profissional, não se justificam para trazerem à sociedade de advogados os efeitos desse conjunto de elementos, sejam como ônus ou bônus. Os riscos assumidos pelo advogado já estarão suficientemente englobados pela natureza da profissão, sem que seja necessária norma supletiva.

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¹ O artigo 19 do Regulamento nº 737 determinava o que se considerava mercância, a fim de complementar o disposto no artigo 4º do Código Comercial. De maneira pouco clara, o Código estabelecia que o comerciante seria aquele que fazia da mercância sua atividade habitual. Daí o favor prestado pelo Regulamento nº 737. A importância da qualificação, não é demais lembrar, estava na situação jurídica especial conferida ao comerciante, que passava a gozar de direitos próprios quando devidamente inscrito em órgão competente. A possibilidade de procedimento falimentar e concordatário são exemplos. A separação das obrigações e patrimônio da sociedade com o do sócio comerciante, outro.

² REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Editora Saraiva, 19ª Ed. 1989. 1º Vol., pág. 75.

¹O Projeto de Lei 6960, de 2002, prevê a inclusão do §2º ao artigo, nos seguintes termos: § 2º O exercício da atividade de empresário , fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, observará os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa fé e pelos bons costumes. Até o momento de conclusão deste texto, o Projeto não havia ainda sido submetido a votação. De qualquer forma, eventual aprovação dessa inclusão não altera as ponderações ou conclusões aqui vistas.

²COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2002. v.3. p. 227.

³"A advocacia é serviço público, igual aos demais, prestados pelo Estado. O advogado não é mero defensor de interesses privados. Tampouco é auxiliar do Juiz. Sua atividade, como 'particular em colaboração com o Estado' é livre de qualquer vínculo de subordinação para com magistrados e agentes do Ministério Público (STJ, RDA 189/283, MS 1.275/91, Rel. Min. Gomes de Barros).

⁴BARBOSA, Rui. Oração aos Moços. Prefácio de Edgard Batista Pereira. Estabelecimento do texto e notas de Adriano da Gama Kury. Edotora Tecnoprint S/A, págs. 70/71 e 83.

⁵WALD, Arnoldo. Estudos e Pareceres de Direito Comercial. Problemas Comerciais e Fiscais da Empresa Contemporânea. 1ª Série. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1972. O Advogado e o Direito das Sociedades, pág. 248. Ao final do artigo citado, o Professor Arnoldo Wald, ao concluir pela existência de problemas advindos de uma interpretação menos ampla dada à legislação existente à época, propõe a inclusão de hipótese de ingresso em assembléia ou reunião de que participe o constituinte, munido de instrumento de mandato. Tal hipótese é hoje estabelecida na letra d), do inciso VI, do artigo 7º, do Estatuto da Advocacia. Da mesma maneira, é a regra consagrada no §1º do artigo 1.074 do Novo Código Civil.

⁶São nulos os atos privativos de advogado praticados por quem não esteja inscrito na OAB enquanto tal.

⁷A regra é complementada pelo disposto no §3º do artigo 15, do Estatuto da OAB, que determina que nos serviços prestados por sociedades de advogados, as procurações devem ser outorgadas individualmente aos advogados.

⁸Subsidiária, não solidária.

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* Advogado do escritório Trigueiro Fontes Advogados

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