segunda-feira, 18 de janeiro de 2021

MIGALHAS DE PESO

Publicidade

Nem tudo cabe no Poder Judiciário! Nem tudo pode o Poder Judiciário!

Os juízes não se podem transformar em conformadores sociais nem é possível, em termos democráticos processuais, obrigar jurisdicionalmente os órgãos políticos a cumprir um determinado programa de acção." (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed., São Paulo: Almedina, 1997, p. 912).

terça-feira, 1 de outubro de 2019

Acesso à Justiça - uma garantia, quer dizer, mais um estandarte desfraldado pelo constituinte Prometeu (CF, art. 5º, XXXV) - não significa nem onisciência, nem onipresença, nem, muito menos, onipotência do Judiciário. Tais, aliás, seriam atributos de uma divindade; não de uma instituição humana. A Justiça, na verdade, nem conhece ou deve conhecer todos os assuntos do mundo da vida; nem está ou deve estar em todos eles; nem tem ou deve ter poder sobre tudo. Há coisas simplesmente que lhe escapam; há temas que não cabem numa demanda judicial; há, enfim, assuntos que não comportam solução judiciária. E é bom que seja assim; antes, é necessário que seja assim, assim como é mais do que necessário, hoje, fixar limites a essa judicialização desabrida; e, dentro do que é judicializável, limites ao criacionismo judicial, ou, se se preferir, comm'est à la mode, ao seu ativismo. Trata-se, é certo, de fenômenos distintos; mas é muito certo também que eles se co-implicam e se alimentam reciprocamente: a primeira, com efeito, estimula o segundo; e o segundo, por sua vez, a primeira, num circuito vicioso, movido pela crença - que o publicismo espargiu - de que o Judiciário pode resolver tudo, nem que seja praeter, ultra ou até mesmo contra legem.

A separação de poderes (CF, art. 2º) é - ainda é, ou deveria ser - o grande limite material à judicialização. A razão disso é palmar (e tão antiga quanto singela): a Justiça não julga o futuro (é um erro, aliás, cogitar-se de julgamento de coisas futuras; quanto ao futuro, delibera-se); a Justiça não julga, portanto, o que ainda não aconteceu; o que ainda não entrou no reino dos fatos; o que ainda não se materializou; do contrário, haveria violação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório; ela só julga in abstracto, e como exceção, em sede de jurisdição concentrada, na qualidade de legislador negativo. Justiça, enfim, não é pitonisa; não joga os dados babilônicos; nem faz demiurgia; ela avalia o passado - o que já não é pouco. Esse é o sentido temporal da separação de poderes e da repartição de competências entre as funções estatais: o legislador dispõe para o futuro; o administrador atua no presente; e o juiz julga o pretérito. A desordem começa quando essa ordem lógico-cronológica é subvertida; é quando se introduz o princípio macunaímico (de corrosão interna do sistema) e o sinal verde para toda brejeirice e licenciosidade jurídica. Só a lei, no entanto, pode excepcionar essa repartição de competências: só a lei, com efeito, pode dizer quando o juiz fará o papel de legislador; quando o legislador fará o papel de juiz; quando o executivo será legislador etc.

Não pode, então, o Poder Judiciário, v.g. - e o exemplo é de manual de primeiro ano de tirocínio -, adiantar-se ou antecipar-se ao campo meritório de atos administrativos acerca de políticas públicas ou institutos regulados. Não pode, mais precisamente, como é muito comum no foro - notadamente em ações civis públicas com pedidos abertos e condicionais -, servir de aferidor de índices de qualidade de determinado segmento econômico. Antes de mais nada, e já pelo aspecto puramente pragmático, o Poder Judiciário não dispõe de aparelhamento para isso (nem de expertise); os serviços as mais das vezes são contínuos, de modo que não seria razoável proceder-se a aferições técnicas (perícias notadamente) periódicas no processo; do contrário, como facilmente se intui, o processo não teria fim; antes, estaria sempre a recomeçar, e a começar de novo, numa projeção ad infinitum de Tom atrás de Jerry; as lides, com isso, seriam eternas; mas toda lide deve ter começo, meio e fim; processo é um fotografia, não é um filme; julga-se o passado, um fato certo, já ocorrido. E um pleito deduzido em juízo deve caber nesse pressuposto temporal; é legítima a condenação num facere quando esse facere diz respeito ao passado, a algo que já deveria ter sido feito, no tempo ajustado, mas não o foi; não a um facere futuro, totalmente novo, e que se renova, num trato sucessivo. O que está in fieri - em processo de atualização, e isso não é mais do que estar no presente -, é da competência do Executivo. É por isso, aliás - e aqui temos outra razão jurídica -, que a lei veda sentenças condicionais: se acontecer A, então será B (CPC/15, art. 492, pu). Isso não cabe; non datur!

Outro limite material à judicialização, na sequência desse raciocínio: não pode o Poder Judiciário, num setor regulado, dentro de uma economia de mercado, marcada pela concorrência, paralisar, suspender ou encerrar a atividade econômica de uma empresa, salvo em hipóteses excepcionalíssimas - e por prazo determinado -, previstas em lei, envolvendo: (i) risco de vida ou de danos à saúde; (ii) incolumidade física de pessoas; (iii) comprovada prática de infração penal. Ainda assim a lei é expressa ao dispor que eventual suspensão deve ser feita administrativamente (CDC, art. 56, VI; decreto Federal 9493/18, art. 74; decreto Federal 6296/07, art. 11, III; v.g.), salvo na hipótese em que comprovadamente a empresa se estabeleceu para praticar crimes (CPP, art. 314, VI). A razão também aqui é elementar: não se trata, nessas hipóteses, de demandas individuais propriamente, a envolver apenas a parte autora e a empresa, enquanto ré; quando o magistrado alija do mercado uma empresa regularmente constituída de acordo com as leis, pagadora de tributos e em pleno funcionamento ele interfere na concorrência, na competição e na própria configuração do mercado; mas ele não dispõe de elementos para isso; ele não olha, nem tem condições de olhar, para a grande figura; e não mede, nem tem condições de medir, as consequências sistêmicas de seu ato. Como, aliás, se isso fosse possível, uma empresa alijada judicialmente do mercado eventualmente retornaria depois a operar? Seria necessária uma autorização judicial? Mas isso, além de jamais visto, seria flagrantemente inconstitucional (CF, art. 170): o Poder Judiciário não é instância competente para habilitar ou desabilitar a ninguém do exercício de uma liberdade.

t

Da judicialização (e haveria ainda muitos exemplos do que o Poder Judiciário não pode julgar, tais como questões interna corporis de Poderes da República; anular contrato que contenha cláusula compromissória etc), agora, ao ativismo. E, aqui, um passo atrás e um juízo de contenção são necessários. O passo atrás diz com a legalidade esmaecida; e o juízo de contenção, com o carnaval acadêmico, como consequência disso, em que se converteu o ato de interpretar. O mundo, é claro, não é mais cartesiano; e separação de poderes e legalidade são noções hauridas daquele tempo. A lei, objetam os doutos publicistas, como ato de previsão - e não propriamente como um ato de poder - não dá conta e concreção da complexidade da vida. Mas esse argumento é a dança do pavão real cheio de purpurina retórica; e o mais grave: encobre a essência da lei - notadamente da lei na sua acepção moderna; porque ela foi concebida para limitar o poder; se, então, na arenga dos doutos, ela não serve mais para isso, o que se tem, na verdade, é uma reação à lei, isto é, o que se tem é um movimento reacionário que postula por mais poder; e foi o que efetivamente aconteceu e o que se conferiu historicamente ao Executivo. Mas como este, em seu gigantismo, e em seus devaneios mais monstruosos, se auto implodiu - ao menos em termos de credibilidade, porque, na prática, esse Leviatã continua muito vivo -, só sobrou o Poder Judiciário para sustentar as três Parcas do Poder; só sobrou o Poder Judiciário para sustentar a pauta publicista de estatismo e intervencionismo. Então o magistrado, como a própria etimologia já o diz (magistratus, de magister, "chefe, superintendente, mestre", que, por sua vez, vem de magis, "mais", comparativo de magnus, "grande"; magis, "mais, grande" + ter, "sufixo comparativo" + tratus, "indica que recebeu a ação"), é, hoje, quem pode mais. Na origem, portanto, enfraquecer a lei foi o grande ardil do publicismo.

Não obstante, era necessário um arsenal teórico que justificasse tudo isso. E aí chegamos ao mare magnum da interpretação, e a todo tropicalismo tupiniquim que erigimos em torno desse ato. É claro que ser é interpretar; é claro, também, que, estando no mundo, estamos irremediavelmente dentro do círculo hermenêutico; tudo isso é muito belo e certo; mas esse não é o ponto; o ponto é que o juiz (um terceiro), quando interpreta, exerce um ato de poder, um ato de autoridade; e todo poder, numa República, deve ser, por definição, limitado - e limitado por lei; afinal, as próprias partes, quando, v.g., firmam e executam um contrato, também já o interpretaram - sempre presumidamente de boa-fé. Não obstante, não é incomum no foro, após a extinção de uma relação contratual (portanto ex post facto), que o que era uma coisa vire outra, por puro exercício de interpretação. As partes ajustaram, v.g., um vínculo de franquia; executaram-no como franquia; prestaram suas respectivas prestações como se fora franquia; ganharam, cada qual, com a franquia; nenhuma delas, aliás, jamais duvidou ou questionou em relação a outra ao longo da relação que não se tratasse realmente de uma franquia; nunca ponderou nada em sentido contrário; e eis que, ao improviso, extinto o vínculo, o contrato já não teria sido realmente de franquia, mas, sim, de representação comercial, ou trespasse, ou agência - ou qualquer outra coisa, pois a via de escapismo é farta. Então vem o magistrado, mais sapiente, e, mergulhando na economia do que foi ajustado, pinça princípios acadêmicos e altera a sorte do que foi ajustado - em nome da vulnerabilidade; em nome do nosso incurável getulismo; em nome de Macunaíma; o que faz ele aí, na prática, senão sociologia ou justiça distributiva? O que faz ele, aliás, senão estimular novas aventuras no futuro? O que faz ele, enfim, senão potencializar expectativas de novos ganhos? Assim (também) nascem as indústrias de ações; elas resultam da soma entre judicialização - isto é, do estímulo à corrida ao Poder Judiciário - e criacionismo judicial - isto é, o poder do magistrado, quase sacerdotal, de dizer o que é segundo o que lhe parece.

Para além, então, de todos os métodos e critérios de interpretação - a começar pelo gramatical-semântico, tão apequenado hoje (o que, aliás, do ponto de vista sociológico, até se compreende, porque o processo deliberado ou, ao menos, consentido, e até ridicularizado, de estropiação da língua portuguesa vem impunemente de muito tempo) -, é necessário erguer dois postulados hermenêuticos. O primeiro é: não faça o juiz poesia social pro populo e pro midia; quer fazer poesia, quer externar sua visão de mundo, suas crenças, seus medos, suas angústias, suas fantasias, quer externar, enfim, à sociedade, sua reserva mental, vire, então, poeta, e faça disso a sua vida, a sua razão de existir, e se engaje de corpo e alma nessa atividade; ou faça-o, ao menos, nas horas livres, no encerro do lar; não na sentença; sentença não é lugar de poema. E o segundo é: não faça o juiz rocamboles principialistas; e nisso a constatação de Descartes ainda remanesce bem atual; de fato, todas as coisas entendidas clara e distintamente - e isto quer dizer, sem forçar ou contorcer a natureza das coisas, o bom senso, ou mesmo a paciência alheia - são verdadeiras; o que vem impregnado de latinálias, prosopopéias, rococós, barroquismos e circunlóquios retóricos soa, com efeito, prima facie, além de prolixo e maçante, artificial e falso. A Justiça, já o dissera Calamandrei, é monossilábica (só depois ela é motivada).

Para nos encaminharmos, então, para uma conclusão, e indo direto ao ponto: o discurso dos princípios é um discurso estratégico e ideológico (nada velado) de legitimação e ampliação do poder. Afinal, se a lei, hoje, vale muito pouco; se os governos são o que são; e se, ipso facto, atribui-se, de modo crescente, ao Poder Judiciário o papel de Moderador da República, passando a ocupar o espaço vazio (de descrédito e abusos) deixado pelos outros poderes; isso se opera, na prática, por meio desse discurso principialista - forjado, sobretudo, nas universidades. De fato, a primeira função dos princípios - e os há para todos os gostos - é a de publicizarem as relações; ou seja, a de trazer o Poder Público para o interior, a economia e o conteúdo delas. Dizer, v.g., que o contrato tem uma função social; que a propriedade tem uma função social (e o último pan principialismo que nos chegou aos ouvidos é o da propriedade sócio-ambiental); que tudo, enfim - até aquilo que concerne ou deveria concernir essencialmente ao indivíduo, como projeção de sua personalidade -, tem um ônus social, quer dizer, antes de mais nada - o que quase nunca é dito -, que o juiz, se lhe parecer bem, poderá, da torre do seu gabinete, intervir na relação, para amoldá-la à realidade que entender mais adequada. Vulnera-se, então, a partir disso, o pacta sunt servanda, como se ele fosse pecado pequeno burguês; assim como se vulnerou a lei, como se fosse algo anacrônico; quando era apenas o início da liberdade.

É claro que, na cátedra, ou no livro, ou no simples palavrório de botequim, tudo parece sedutor nesse discurso rarefeito que magnetiza o acadêmico - e já formou gerações de operadores. Mas, na prática, as consequências não são inofensivas. Na prática, o principialismo solapa, com esteio em requintada base teórica, os alicerces da separação de poderes e promove a erosão da legalidade; na prática, é ele que abre todos os flancos para o queremismo judicial; na prática, é ele que confere onisciência, ubiquidade e onipotência ao Poder Judiciário, e permite que ele - cada vez menos julgador, isto é, cada vez menos a debruçar-se sobre casos concretos - funcione ora como legislador, ora como administrador responsável pela implantação de políticas públicas, seja de primeiro grau - inovando, efetivamente, na ordem jurídica -, seja de segundo grau - fixando, definitivamente, em caráter normativo, aquilo que já fora estabelecido antes pelo legislador ou pelo executivo1; com isso, e na prática, tem-se que a República se ergue e se constitui à sombra do signo da incerteza, e o que é, ou o que foi, não vale, não com segurança, até a revisão final pelo VAR do Poder Judiciário.

O problema, é claro, não está nos princípios; eles são meramente instrumentais. O problema está nessa incontinência publicística; nessa canonização do culto de que o Poder Público deve intervir em tudo; no fato de que, na Constituição-(Rio)-Babilônia de 1988, os juízes viraram celebridades que aparecem na televisão: do juiz, então, que era a boca que pronunciava as palavras da lei, chegamos ao juiz que se converteu na boca que inventa, com arte, as palavras da lei; o problema está no fato de a vida ser definida nos gabinetes, quando há muito mais vida que Direito e muito mais conhecimento que conhecimento jurídico; o problema está em se reduzir a democracia à democracia do Poder Público, dos agentes políticos, dos partidos políticos, dos sacerdotes da sociedade, quando não há mais espaço hoje para outra democracia senão a democracia do cidadão - Häberle já o disse: não há retorno a Rousseau; o problema, enfim, está nessa trivialização de se entender a palavra liberdade, "relacionando-a primariamente ou exclusivamente ao direito e à política" (Ortega y Gasset, in "Origem e Epílogo da Filosofia"). A história, aliás, já nos deu exemplos mais do que fartos acerca do erro em se supor que a política, na sua acepção mais alta, pode transformar o mundo; nenhum afeto vem por decreto; só por educação, cortesia, respeito e expansão da consciência. Só o indivíduo pode salvar-se (Carl Jung), nem que, para tanto, ele tenha antes que se perder (Assim falou Zaratustra). Ninguém pode fazer isso por ele. Associa-se, no entanto, o indivíduo ao capitalismo - o que está certo; e a todos os seus males - o que está errado (o problema maior, como resta claro a essa altura dos acontecimentos, não está na luta de classes; aliás, como reporta Laurent Alexandre, "un ouvrier de 2019 vit mieux que Louis XIV", le Roi Soleil; a própria classe operária, numa tendência mundial que não é um sintoma fortuito, já não digere mais esse discurso; o problema, enfim, está na exploração do homem pelo Estado; o Estado (o Poder) é (e sempre foi) o grande perigo; o Estado, afinal - ou alguém ainda duvidaria disso? - é o maior genocida da história; e, in terrae brasilis, os números do Estado, também nesses últimos 30 anos, ainda deverão ser passados a limpo à sociedade).

Seja como for, consta que, entre nós, esse medo (de tentar ser livre e fazer por si) é absolutamente infundado; na prática, nunca houve capitalismo no Brasil, nem acanhado; só estatalismo; só o arraigado e entranhado compadrio entre o poder econômico e o poder público (de direita ou de esquerda), que não vive sem mimos e regalias. Esse é o diagnóstico, tão simples e tão vulgar, da nossa marcha histórica. Condenamos, então, por antecipação, um fantasma. Sendo assim, a nossa literatura não precisa mais temê-lo. É hora, pois, de começarmos a escrever novas letras: sem vitimismo; sem chorar o paraíso perdido; sem fórmulas prontas, dirigentes, encartilhadas, mofadas, murchas e falidas de um mundo perfeito pré-fixado por alguém pretensamente mais sábio; sem culto à pobreza e à ignorância (que tanto fizeram a glória da nossa política e literatura; desta, aliás, não mais hoje, é certo, que há muito tempo já não se lê mais nada; as editoras estão quebrando e as livrarias estão fechadas); sem óperas e panegíricos do malandro; sem querer explodir Manhattan (pra que isso?); sem poesia "funcionária pública" (e quanto falta nos faz aqui um Walt Whitman; a poesia, afinal, é uma secreção espontânea da sociedade); que seja uma literatura tônica, afirmativa, libertária; que desperte a vontade; que enrijeça os músculos e nos mobilize a agir; que alimente a imaginação e o pensamento; que cuide bem da palavra; que aguce nosso olhar para frente e para cima; que acredite na força criativa do indivíduo; que venha, enfim, até 2022, com mais de cem anos de atraso, a nossa Modernidade; e que ela seja sensata, séria, luminosa e próspera. O nosso Brasil (o Brasil dos autores deste texto) cabe muito bem na confissão de Ortega y Gasset sobre a Espanha do seu tempo (do caricato latino, viril, machista e toureiro): ele "significa para mim uma altíssima promessa que só em casos de extrema raridade se fez cumprir. Não, não podemos seguir a tradição; muito pelo contrário; temos de ir contra a tradição, ir além da tradição" (in "Meditações do Quixote").

__________

1 - O catálogo de exemplos desse impulso demiúrgico é mais vasto que o célebre catálogo das naus na Ilíada: então o Poder Judiciário cria novos tipos penais (STF, ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello, decisão: 20/2/2019; MI 4.733/DF, Rel. Min. Edson Fachin, decisão: 21/2/2019); então descriminaliza outros (STF, RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão: 10/9/2015; STF, ADI 4.274, Rel. Min. Ayres Britto, j. 23/11/2011); então admite prisão sem decisão condenatória transitada em julgado (STF, HC 152.752/PR, Rel. Min. Edson Fachin, j. 4/4/2018) - essa extravagância, injustificável que seja nos dias de hoje, consta da Constituição (ou seja, ela própria funciona aqui mais uma vez como âncora ao progresso); então altera a ordem de vocação hereditária (STF, RE 878.694/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 10/5/2017); então define estados civis (STF, ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, j. 5/5/2011); então fixa critérios para fidelidade partidária (STF, ADI 5.081, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 27/5/2015; STF, MS 26.602, Rel. Min. Eros Grau, j. 4/10/2007; STF, MS 26.603, Rel. Min. Celso de Mello, j. 4/10/2007;  STF, MS 26.604, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 4/10/2007); então estabelece regras para o processo de impedimento (STF, ADPF 402/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 7/12/2016); então cria hipótese de cabimento de recurso (STJ, Corte Especial, RESP 1.696.396/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19/12/2018); então cria indenização punitiva (STJ, 3ª Turma, REsp 1.643.365/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 5/6/2018; STJ, 3ª Turma, REsp 1.221.756/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 2/2/2012); etc. Além de legislar, o Poder Judiciário também administra, ao promover políticas públicas, tal como na questão das células-tronco (STF, ADI 3.510/DF, Rel. Min. Ayres Britto, j. 29.05.2008), dos anencéfalos (STF, ADPF 54/DF, Min. Rel. Marco Aurélio, j. 12/4/2012), dos indultos natalinos (STF, ADI 5.874, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão: 9/5/2019), da delimitação de terras indígenas (STF, ADI 6.062, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão: 23/4/2019), etc.

______________

*Bruno Di Marino é mestre em Teoria Geral do Estado e Direito Constitucional, sócio do escritório Basilio Advogados

*Álvaro Ferraz é mestre em Direito Processual Civil, especialista em Direito Processual Civil, e advogado sênior do escritório Basilio Advogados

 

 

Atualizado em: 1/10/2019 10:39

AUTORES MIGALHAS

Busque pelo nome ou parte do nome do autor para encontrar publicações no Portal Migalhas.

Busca

AUTORES MIGALHAS VIP

Ricardo Trajano Valente

Ricardo Trajano Valente

Migalheiro desde 2020
Jones Figueirêdo Alves

Jones Figueirêdo Alves

Migalheiro desde 2011
Carlos Barbosa

Carlos Barbosa

Migalheiro desde 2019
Levi Rezende Lopes

Levi Rezende Lopes

Migalheiro desde 2020
Gisele Nascimento

Gisele Nascimento

Migalheira desde 2017
Carolina Amorim

Carolina Amorim

Migalheira desde 2020
Vantuil Abdala

Vantuil Abdala

Migalheiro desde 2008
Charline Pinheiro Dias

Charline Pinheiro Dias

Migalheira desde 2019
Sílvio de Salvo Venosa

Sílvio de Salvo Venosa

Migalheiro desde 2019

Publicidade