sexta-feira, 4 de dezembro de 2020

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Considerações quanto à liminar na ação de mandado de segurança

'A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.'

quinta-feira, 7 de novembro de 2019

1) A Lei de Mandado de Segurança (lei 12.016/09), estabelece, no artigo 7º, III, e §1º: 'Art. 7o  Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. § 1o  Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC.'  [CPC anterior]

No âmbito recursal, em agravo de instrumento, dispõe o artigo 1019, I, do CPC: 'art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV , o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão (...).'

2) Por seu caráter mandamental e protetor de direito líquido e certo, consagrado nos direitos e garantias individuais e coletivos (CF: art.5º, LXIX e LXX), a ação de mandado de segurança tem por finalidade a proteção rápida e eficaz contra direito violado por autoridade, a qual só pode ser realizada, de maneira expedita, no momento da concessão da liminar, porque, por meio desta, suspende-se, ou estanca-se, o ato violador do direito do impetrante.

É que a liminar é da essência do mandado de segurança; o juiz deve concedê-la, inclusive de ofício (Heraldo Garcia Vitta, Mandado de Segurança, p.108, 3ªed.Saraiva, 2010). Nas explicações de J.M. Othon Sidou, "deve-se relembrar o caráter ex officio recomendado aos magistrados romanos para procederem na expedição dos interditos."(Do Mandado de Segurança, p.155, 2ªed., Freitas Bastos, 1959).

Nesse sentido, o princípio da inafastabilidade da jurisdição, insculpido no artigo 5º, XXXV, da Constituição, cláusula pétrea, regedora de todo o sistema dos direitos dos cidadãos. Assim, toda ameaça ou lesão a direito deve receber proteção do Judiciário, sistema que advém, substancialmente, da tripartição dos Poderes do Estado [funções estatais] (art.2º, da CF).

3) A lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (decreto-lei 4.657/42), no artigo 21, "caput", incluído pela Lei 13.655, de 2018, determina às autoridades públicas, ao decretarem invalidades de atos jurídicos, indicarem as consequências jurídicas e administrativas da decisão tomada [evidentemente, muitas vezes isso será impossível, porque ninguém tem bola de cristal!!!]

Nesse sentido, o artigo 20, "caput", incluído pela mesma legislação federal, quanto às considerações práticas da decisão de autoridades públicas, cujos parâmetros serão determinados na motivação do ato, inclusive no caso de invalidação (parágrafo único). 

Assim, a decisão jurisdicional deve, necessariamente, volver-se, utilizando expressão não muito adequada, para os interesses em jogo; individuais, coletivos, públicos [não se está a referir atender pressões externas, quando abusivas, ou ameaçadoras; considera-se, apenas, a necessidade de o juiz decidir também mediante critérios práticos].   

4) Devem ser consideradas, na decisão jurisdicional, tanto as questões jurídicas discutidas na ação, quanto aquelas atinentes à realidade concreta (práticas), numa, por assim dizer, inter-relação [motivação]. Realmente, não se pode considerar a atividade interpretativa do juiz meramente de subsunção; "quanto mais complexos são os aspectos peculiares do caso a decidir, tanto mais difícil e mais livre se torna a atividade do juiz, tanto mais se afasta da aparência da mera subsunção." (Schönfeld, Log.Str., p.53, "apud", Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, p.150, 5ªed., trad. José Lamego, Fundação Calouste Gulbenkian,  Lisboa, 2009)

Com efeito, a concessão da liminar, em ação de mandado de segurança, pode meramente acautelar o direito do autor, independentemente do deferimento do pedido quanto ao mérito, a ser analisado ao final da ação; "segundo pensamos, pode a liminar [no mandado de segurança] ter 'efeitos acauteladores', para assegurar o direito da parte." (Heraldo Garcia Vitta, ob.cit., p.107. Grifos originais).

Leonardo Greco afirma a superação de qualquer divergência doutrinária a respeito da natureza cautelar ou antecipatória da liminar, bem como a respeito da possibilidade da liminar satisfativa [no mandado de segurança] (Execução de liminar em sede de mandado de segurança. Cadernos do Conselho da Justiça Federal (23), execução contra a Fazenda Pública. Brasília/DF, 2003).

A liminar que concede suspensão da exigibilidade do crédito tributário (CTN, art.151, IV), é acauteladora da exigência fiscal, em face do pedido contido na ação a respeito da declaração de inconstitucionalidade da exigência fiscal, a ser verificada em sentença. A liminar do magistrado, ao determinar a destruição de dado bem; ou aquela que o libera, nas alfândegas, têm natureza satisfativa. O mesmo se pode dizer da decisão do juiz, quando determina à autoridade elaborar certidão negativa para fins tributários.

5) O artigo 1012, §4º, do CPC [dispositivo que cuida do recurso de apelação] permite ao relator do processo suspender a eficácia da sentença, se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso, ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

Essa norma, embora aplicável, em princípio, no recurso de apelação, deve ter aplicação no recurso de agravo de instrumento, por analogia, nas lições de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (Comentários ao CPC, XVI, p.220, Diretor Luiz Guilherme Marinoni; Coordenadores Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, RT, 2018).

Assim, esses requisitos legais (em apelação ou em agravo de instrumento) podem ser admitidos na pretensão recursal: na antecipação da tutela, propriamente dita, na medida acautelatória necessária, ou no caso de liminares ou tutelas satisfativas.

6.) Aplicando-se, pois, as normas do CPC, nas ações de mandado de segurança (Teori Zavascki, Medidas cautelares e medidas antecipatórias: técnicas diferentes, função constitucional semelhante, RTDP 14),1 naquilo que for compatível, pode ser deferida a tutela provisória de urgência, cautelar, de natureza incidental, quando há evidências da probabilidade do direito, bem assim o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, de acordo com o afirmado até este momento.(art.300, "caput", do CPC).

Assim dispõe o artigo 301, do CPC: 'A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.'

7) Portanto, presentes os requisitos legais, quer os estabelecidos na lei de Mandado de Segurança, quer aqueles indicados no CPC, a liminar, na ação mandamental, em primeiro ou segundo graus do Judiciário, deve ser deferida, se acaso a situação concreta a comportar, seja a decisão meramente acauteladora, antecipatória [de mérito], ou satisfativa [do direito do impetrante].

_________
 
1 - Esse artigo fora publicado sob a égide do CPC anterior.
 
_________
 
*Heraldo Garcia Vitta é advogado, consultor Jurídico e professor. Juiz federal aposentado, ex-promotor de Justiça. Especialista, mestre e doutor em Direito.
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Atualizado em: 11/11/2019 13:30

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