terça-feira, 24 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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A sociedade de garantia solidária e a sociedade de contragarantia

Está presente a prova de uma completa irresponsabilidade legislativa de que trouxe essa lei ao mundo, mesmo que com boas intenções porque, como sabemos, lá em baixo está cheio de gente dotada de boas intenções.

quinta-feira, 5 de dezembro de 2019

As sociedades acima acabam de ser criadas pela LC 169, de 2/12/19, portanto bem fresquinhas, com o intuito do fornecimento de garantias aos seus acionistas/sócios. Observe-se que enquanto a primeira constitui confessadamente uma nova modalidades de companhia, dotada de objetivo social específico, da segunda nada se fala quanto à sua forma, remetendo-se a lei à edição de futuro regulamento.

Adianta-se que essa LC apresenta tantos furos, que mais se parece com a teia de uma aranha velha e cega, que não sabe mais tecer e cuja teia esgarça deixa passar livremente todo o tipo de inseto.

Vejamos com maiores particularidades as características da sociedade de garantia solidária - SGS, nos termos da lei em vista:

(i) Forma de sociedade por ações;

(ii) Objeto da concessão de garantias a seus sócios participantes;

(iii) Atos societários arquivados no registro público de empresas mercantis e sociedades afins;

(iv) Livre negociação de suas ações entre seus sócios participantes, respeitada a participação máxima que cada sócio possa atingir.

(v) Podem ser admitidos como sócios participantes pequenos empresários, microempresários, microempreendedores e as pessoas jurídicas constituídas por esses associados;

(vi) Aplicáveis à SGS, subsidiariamente, as normas das lei das Sociedades Anônimas;

(vii) Natureza jurídica de instituições financeiras, integrando o Sistema Financeiro Nacional - SFN, com a sua constituição, organização e funcionamento disciplinados pelo Conselho Monetário Nacional - CMN,

Algumas coisas mostram-se estranhas como se pode perceber pela leitura dos dispositivos correspondentes. Em primeiro lugar a nomenclatura das pessoas que compõem o quadro social, chamados de sócios participantes, o que corresponde a uma impropriedade, pois todo sócio de qualquer sociedade tem o direito de dela participar, especialmente nas assembleias que vierem a ser realizadas. Assim, todo acionista ou sócio é naturalmente participante da sociedade de cujo capital é titular. Não há indícios de que poderia existir algum tipo de sócio oculto nessa SGS. Em outro lugar da lei sob exame são chamados de associados, termo que não cabe para os membros de uma companhia, a não ser em caráter muito genérico e distante e não no sentido técnico-jurídico próprio.

Quanto ao objeto social, entende-se que ele será único, concernente à prestação de garantias em favor dos seus acionistas, em operações de crédito tomadas por estes. 

No sentido acima e sem maior aprofundamento do assunto, a SGS celebrará com os seus sócios um contrato de garantia solidária, cobrando deste uma remuneração pelo serviço prestado. Para tal fim deverão ser fixadas as cláusulas necessárias ao cumprimento das obrigações do sócio participante beneficiário, dentro dos princípios próprios desse novo tipo social. Conforme veremos adiante essa brincadeira caberá ao Banco Central do Brasil - BCB.

A garantia outorgada pela SGS poderá dar-se sobre o montante de recebíveis de titularidade dos seus acionistas, os quais tenham sido objeto de securitização. Toda vez que eu ouço esse termo, securitização, eu tenho um pesadelo recorrente que me leva à crise do subprime e ao desastre que ela causou nos EUA e mundo afora. t

Vejamos bem. Uma coisa é um banco - no modelo tradicional -  dar um desconto a um comerciante mediante a garantia da sua carteira de duplicatas, cuja boa origem não é impossível verificar. Outra bem diferente é uma SGS fazer uma operação de garantia em cima de derivativos que forem aparecendo sobrepostos, cuja certidão de nascimento seja lá um tanto duvidosa, ausente, é claro, uma empresa de rating que pudesse fazer uma avaliação dos títulos securitizados que forem levados para aquela garantidora.

Uma coisa ficou completamente em branco. Qual será o capital dessa novel instituição financeira? Haverá como em todas as outras um capital mínimo obrigatório? É certo que a SGS somente poderá fazer operações de garantia nos limites das responsabilidades que possa assumir diante de eventual inadimplemento do seu acionista garantido. E, mais marcantemente ainda, a SGD responde de forma solidária, o que implica na inexistência de uma ordem de preferência que o credor tivesse de exercer contra o patrimônio do acionista beneficiário.

Significa dizer que o valor pago pelo beneficiário à SGS não pode ser tomado somente como uma taxa de serviço, mas sim com o mesmo conteúdo do aval que uma instituição financeira confere em um título de crédito em operações dos seus clientes, por elas se responsabilizando. Mesmo que a SGS receba do seu cliente acionista alguma contragarantia para a cobertura de um eventual inadimplemento da obrigação assumida por aquele, isto não significa eliminação do risco correspondente, mas tão somente a sua melhor administração, o que não garante que tal garantia será adequadamente honrada se assim tornar-se necessário.

Todo o perfil jurídico da SGS naturalmente a leva para o campo das empresas mercantis, cuja regularidade é realizada no registro público especial para aquelas, que tem lugar nas juntas comerciais. Mas esse registro somente poderá ocorrer depois que, como instituição financeira que é, a sua constituição e os seus administradores tenham sido aprovados pelo BCB, na linha do que normalmente acontece.

A lei em apreço parece limitar e negociação das ações da SGS dentro do núcleo original dos acionistas que a constituíram. Essa tese não pode prosperar. Se é uma companhia, suas ações são passíveis de livre negociação, dentro e fora do corpo social original e, conforme o caso, elas poderão ser enquadradas na categoria de valores mobiliários, sujeitas, consequentemente à tutela da Comissão de Valores Mobiliários - CVM. 

Há restrições na lei sobre os tipos de acionistas que possam compor o quadro social da SGS, como sejam, pequenos empresários, microempresários e microempreendedores, além das pessoas jurídicas constituídas pelos mesmos acionistas. Sobre isso, em princípio nada a opor, reconhecendo-se que esse tipo social se integraria no rol de entidades destinadas a favorecer a atividade desse grupo de pessoas que em circunstâncias normais de mercado não têm acesso ao crédito precisamente porque não apresentam condições de fornecer aos dadores de dinheiro as garantias adequadas.

O capital das SGS deverá ser representado obrigatoriamente por ações, na forma a ser regido pelo estatuto social.

A fim de garantir a garantidora, a LC 169/19 deu à luz também uma sociedade de contragarantia, como se disse acima, nos termos de regulamento futuro. Não, não pode ser um regulamento, pois não há norma a ser regulada, mas um grande vazio. Praticamente nada se cuidou quanto a esse tipo societário que aparece no texto legal como que por acidente, ou sem querer, querendo. Mais uma vez, se ela é uma instituição financeira, ao menos sabemos que ela deverá ter um capital mínimo; que seu estatuto e administradores deverão obrigatória previamente serem aprovados pelo BCB; que ela e a SGS serão fiscalizadas por esse Órgão; que poderão eventualmente encontrarem-se sujeitas à intervenção ou a liquidação extrajudicial; e tudo a que poderão ter direito em um vasto cardápio.

E o BCB, o que tem a dizer sobre isso? Para mim ele foi apanhado no contrapé ou dormiu no ponto, pois lhe cairam no colo dois tipos novos de instituições financeiras como se fossem crianças abandonadas na roda de uma igreja, sem pai, nem mãe.

E, afinal de contas, não há razão de lhes ter sido atribuída tal categoria, uma vez que prestar garantias em caráter profissional não faz parte do rol das atividades próprias das instituições financeiras, nos termos do art. 17 da lei 4.595/64, isto é, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Assim, está presente a prova de uma completa irresponsabilidade legislativa de que trouxe essa lei ao mundo, mesmo que com boas intenções porque, como sabemos, lá em baixo está cheio de gente dotada de boas intenções.

Mais ainda, tais empresas estão alheias de forma direta aos mercados da moeda e do crédito, próprios e exclusivos do SFN, tal como se encontra nos arts. 3º, 4º 3 9º a 11 da lei 4.595/64, os quais definem a política e as competências do CMN e do BCB. Mas, como dizia o velho samba, agora que ele está aí, toma que o filho é teu!

Do dia 2 para o dia 3 de dezembro poderíamos ter dormido sem esse presente.

_______

*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é sócio de Duclerc Verçosa Advogados Associados. Professor Sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.

 

 

Atualizado em: 5/12/2019 10:55

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