sábado, 5 de dezembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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Embasamentos sobre a teoria da decisão judicial

Igor Labre de Oliveira Barros e Lara Lívia Cardoso Costa

Esta análise é formidável porque permite apontar para disposições alternativas, instiga a meditação e a ampliação da compreensão judicial do desempenho judicante.

segunda-feira, 23 de dezembro de 2019

Introdução

As teorias que possui a área jurídica expõem princípios e diretrizes que seriam ordinários a todas as divisões do direito. Dadas conjecturas buscam ponderar o direito como um todo unificado e comum, aplicando a este, princípios gerais do âmbito jurídico. Quando dois indivíduos ou dois grupos de pessoas têm desordem de mérito e não conseguem resolvê-lo, o Estado por meio de um juiz de direito, é convocado para resolver a demanda e dizer com quem está o direito.

Nesses casos, a capacidade para representar o Estado será do Poder Judiciário por meio dos órgãos que pertencem a sua composição. Cada aparelho jurídico será ativado de acordo com as particularidades do caso, isto é, do objeto que está sendo tratado e do valor enredado, da localidade onde residem os componentes e entre outros.

As decisões judiciais só existem onde há conflitos, sendo que essas decisões precisam de um conjunto de escolhas que necessitam de uma fundamentação plausível.

O escopo jurídico, que consiste na atuação da vontade concreta da lei. A jurisdição tem por fim primeiro, portanto, fazer com que se atinjam, em cada caso concreto, os objetivos das normas de direito substancial. O escopo social, consiste em promover o bem comum, com a pacificação, com justiça, pela eliminação dos conflitos, além de incentivar a consciência dos direitos próprios e o respeito aos alheios. O escopo político, é aquele pelo qual o estado busca a afirmação de seu poder, além de incentivar a participação democrática (ação popular, ação coletivas, presença de leigos nos juizados etc.) e a preservação do valor liberdade, com a tutela das liberdades públicas por meio dos remédios constitucionais (tutela dos direitos fundamentais). (ADEODATO, 2015, p. 143)

O litígio coloca em perigo a paz social e a ordem jurídica, o que reclama a atuação do Estado, que tem como uma de suas funções básicas, a tarefa fé resolver conflitos de interesse.

1. Princípios processuais que norteiam as decisões

Quando as decisões não são acompanhadas de fundamentação, é notória a arbitragem de quem profere a decisão. Essa arbitragem é definida pelo autoritarismo do Poder Judiciário por meio dos seus representantes nas decisões. Com o nascimento da Carta Magna de 1988, existem alguns princípios processuais quem reprimem a arbitragem do judiciário, um deles são os próprios recursos para cortes superiores.

Existe o princípio da inércia, em que o estado-juiz só atua se for provocado, ou seja, o juiz não emana de ofício, por conta própria. A Indelegabilidade, em que o representante do Poder Judiciário não pode delegar a outros, as funções que lhes foram atribuídas pelo Estado. A imparcialidade que é citada como base para os fundamentos de uma decisão em que possibilita aplicar o direito objetivo ao caso concreto, o funcionário público tem de ser imparcial neste momento.

Para que o processo seja justo e válido, é preciso que o juiz atue de forma imparcial, ou seja, não exibir-se de forma tendenciosa para qualquer das partes. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que possa exercer a sua função dentro do processo. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. (AZEVEDO, 2013, p. 127)

É visível em no ordenamento jurídico brasileiro quando é concordado com certas decisões em que é observado autoritarismo por parte do que tem o poder, isso pode ocorrer também na esfera administrativa. Em 2009 o Ministério da Saúde foi obrigado a fornecer medicamentos e tratamentos a determinadas esferas da sociedade. O então ministro da saúde na época citada se sentiu coagido, por não ter como suprir a demanda que estava solicitando o Judiciário, mas mesmo assim mantiveram a decisão para e exigiram o cumprimento.

O número de ações em matéria de medicamentos que, segundo ele, "tem alcançado níveis extremamente preocupantes". Na Procuradoria-Geral do Rio de Janeiro são recebidas, em média, cerca de 40 novas ações sobre medicamentos por dia. Apenas em 2008, a Secretaria teria gasto R$ 29 milhões com cumprimento de decisões judiciais. Há uma dificuldade, de acordo com Mascarenhas, no cumprimento dessas decisões inclusive por parte dos juízes de primeira instância. Os juízes têm um sentimento de frustração e se vêem tentados a tomar medidas que acabam dificultando e prejudicando a gestão do sistema. As conseqüências disso, segundo ele, são o seqüestro de verba pública, o seqüestro de verbas na conta do próprio secretário, as ameaças de prisão a secretários de saúde, entre outros problemas. Mascarenhas destacou, ainda, que nenhum terço das ações de medicamentos envolvem risco de morte ou emergência que justifique a decisão judicial. Dois terços das ações se referem a medicamentos de uso contínuo ou exames, e ainda fraldas, suplementos alimentares, leite e outros insumos." (MONTEIRO, 2012, p. 149)

É uma problemática que está manifesta hoje no sistema político-jurídico brasileiro, a interferência dos poderes nos âmbitos distintos, para que se tenha a harmonia entre os poderes e assim decisões judiciais que terão argumentos majoritários, são necessários que o controle de freios e contra pesos funcione com eficácia entre os três poderes públicos das instituições brasileiras.

1.2 Pensamentos de autores de teorias do direito

Na teoria do direito chamam a atenção alguns pensamentos de juristas de renome internacional, que fundaram de forma stricta escolas de pensamentos. Podem-se citar Kant, com o direito natural e a teoria axiológica, Ihering com a teoria sociológica sobre movimento social e ordem social, Kelsen com a teoria normativa com a norma fundamental, Reale em sua teoria tridimensional sendo fato, valor e norma e Luhmann com a teoria da autopoiesel, sendo a idéia de um sistema jurídico fechado e auto-suficiente. Todas essas presunções buscam ajuizar o direito e as deliberações judiciais.

Segundo Coleman, Kramer, Herbert Hart, esperam que a decisão judicial descreva o fato e a melhor descrição do direito. Ainda que a decisão judicial se submeta ao texto legal, a limitação formal não consuma todos os requisitos necessários, pois que os valores normalmente aceitos devem ser respeitados.

Assim descreve a decisão judicial de uma forma mais ampla, Shaspiro, Marmor e Raz, em suas teorias a decisão judicial independe ou não da descrição do direito. Plauto Faraco de Azevedo, em Justiça distributiva e aplicação do Direito, diferencia claramente Direito de lei, evidenciando a necessidade de submissão do juiz apenas ao primeiro e apontando a idéia de que escolhas de fundo filosófico são realizadas durante o processo judicial tendo em vista a neutralidade axiológica impossível no exercício da função jurisdicional. Karl Larenz, em sua Metodologia da Ciência do Direito argumenta que o Direito positivo deve ser entendido apenas como um caminho para a realização da maior justiça possível.

1.3 Linha histórica das decisões judiciais

Analisando a história das decisões observa-se uma evolução nas decisões judiciais e suas fundamentações, passando pelo direito canônico, pelo direito romano, pelo humanismo racionalista, pelo common law, chegando até às entradas do iluminismo. A partir do adágio iluminista, a produção judicial do direito deixou de ser vista como uma mera atividade de procedimento da razão humana e sim como a amostra de uma vontade soberana tal como pensava Thomas Hobbes.

Com a Revolução Francesa, estabelece o modelo liberal do direito na conciliação dos conflitos sociais. A resolução judicial como fruto do estado de direito é decretada por órgãos representativos da própria sociedade designados à aplicação, observe a seguinte vertente,

A Revolução Francesa teve relevante papel nas bases da sociedade de uma época, além de ter sido um marco divisório da história dando início à idade contemporânea. Foi um acontecimento tão importante que seus ideais influenciaram vários movimentos ao redor do mundo. O rei Luís XVI, com povo que permanecia unido, tomando conta das ruas. O slogan dos revolucionários era "Liberdade, Igualdade e Fraternidade". No dia 26 de agosto de 1789 a Assembléia Nacional Constituinte proclamou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. (GRECO, 2005, págs. 225)

Ressalta-se na linha histórica que a passagem do naturalismo para o positivismo trouxe mudanças significativas para os sujeitos responsáveis pela decisão judicial. Hobbes e Locke protegeram que somente o contrato torna verdadeiro o domínio do Estado, mas não avalia que o estado de natureza como uma circunstância de batalha, porém todos são juiz em causa competente, o que pode desestabilizar as afinidades entre os homens.

Uma vez que Locke considera o meio de sobrevivência como base oriunda da propriedade, o contrato é a resposta para o seu cuidado, é a precisão de ultrapassar as presumíveis iminências contra a propriedade que leva a sociedade a se vincularem e instituírem livremente entre si o contrato social, que atinge a via do estado de natureza para a sociedade política ou civil.

O positivismo é um fluxo filosófico que surgiu na França no século XIX, os fundamentais idealizadores do positivismo foram os pensadores Augusto Comte e John Stuart Mill. O positivismo protege o conceito de que o conhecimento científico é a única forma de noção apropriada, de acordo com os positivistas apenas pode-se assegurar que uma teoria é válida se ela foi evidenciada através de processos científicos verdadeiros.

Acompanhando essas duas vertentes, existem no Sistema Jurídico mundial duas configurações de comando e condução do aparelho jurídico, o comum Law e o Civil Law, o civil Law é notório no Brasil e o comum Law nos Estados Unidos. Civil law essencialmente constitui que as centrais fontes do direito seguidas são a lei, o texto. Na estrutura common law o direito se fundamenta mais na jurisprudência que norma jurídica expressa, as jurisprudências trata-se do conjugado de interpretações das normas do direito enunciado pelo Poder Judicial. Vale ressaltar que nos dois modelos civil law e comum law exigem a fundamentação das decisões proferidas pelos magistrados.

Sobre as decisões judiciais existe uma corrente doutrinária surgida nos Estados Unidos, em meados do século XX, que centraliza estudo do direito na atuação do juiz, a corrente do realismo jurídico. Para essa doutrina o direito é fruto exclusivo da mente dos juízes, e por isso é dotado de elevado grau de incerteza. Essa corrente faz certa crítica ao sistema comum law, preocupando com a norma jurídica como base para a definição do direito. A teoria tem como base estudar se a norma é levada com emoção no processo de decisão judicial, afirma que a decisão racional pode estar ligada a emocionalidade, fazendo com que essa relação transgrida os princípios jurídicos.

A área do pensamento é bastante importante para a fundamentação de uma decisão jurídica, e tal modo, embora que confusamente, cada um de nós tem categoricamente a sua filosofia, e facultamente seguí-la inconscientemente, ou pensar sobre os seus embasamentos, como um ser humano que filosofa. As funções do pensamento em uma decisão judicial são exatamente a de buscar contrapor ou esclarecer os amplos problemas que a sociedade coloca para si mesma nos momentos de suas ponderações. Uma das funções da filosofia dentro do direito é mostrar de um formato critico o conhecimento jurídico, na grandeza de seus ares mediante a indagação dos princípios que confirmam as entidades jurídicas, os direitos e os códigos.

Portanto, a Filosofia do Direito é saber crítico a respeito das construções jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela própria práxis do Direito, buscando os fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar a base de suas estruturas e do raciocínio jurídico, provocando as vezes, fissuras no conhecimento jurídico construído. (FACHIN, 2008, p. 71)

A hermenêutica jurídica, é um instrumento de ajuda para fundamentar uma decisão, que tem como objeto de interpretação privilegiado o direito, a norma jurídica, buscando o espírito da lei e suas finalidades. Interpretando assim pelos fatores lingüísticos, psicológicos e culturais, cada um destes buscam a análise precisa da lei, do comportamento do indivíduo e o vitalismo do agente.

Desde a transferência do teocentrismo para o homocentrismo, analisa-se uma mudança para a valorização do pensamento nas tomadas de decisões, só não valeria mais a imposição era necessário pensar e fundamentar a determinação. Adverte-se que dos primórdios das arcaicas decisões de característica jurídica o homem busca uma teoria moral para que seu convívio em sociedade seja sem grandes conflitos, e assim essa teoria moral é incumbida a quem define as decisões sobre as lides.

Não é contrário à razão preferir a destruição do mundo a arranhar o meu dedo [.] isto é tão pouco contrário à razão como preferir um bem reconhecidamente menor a um bem maior, e ter pelo primeiro uma afeição mais intensa do que pelo segundo. (PERELMAN, 2003, p. 175)

As culturas se transformam em ritmos diferentes umas em relação a outras, conforme o contato mais ou menos freqüente entre elas e conforme novidades vão sendo produzidas no devir cultural. Não se pode iludir, a cultura é um conceito para significar as práticas que constituem o jeito de viver e de pensar das pessoas e de grupos sociais. A cultura muda, portanto, quando as práticas sociais mudam. No interior da cultura os homens e mulheres recebem, aprendem, reproduzem, transmitem, transformam e criam o mundo e a humanidade por meio das práticas e agir de seus pensamentos.

Segundo Dinamarco, o sistema processual é tutelado por uma série de princípios e garantias constitucionais tidos como padrões a serem atendidos pelo legislador. Ao situar preceitos processuais e pelo juiz designado de segurar o sentido de tais normas. Permanece um efeito processual nos direitos fundamentais, por meio do qual o princípio constitucional fundamental do processo civil, e o devido processo legal, expressamente previsto na Constituição Federal, no artigo 5º, LIV. Nery ensina que, a doutrina brasileira tem interpretado e empregado o devido processo legal sob seu viés processual, o que trouxe maiores repercussões para o devido processo legal sobre o direito processual.

Na Constituição brasileira, esse processo humanizado e garantístico encontra suporte principalmente nos incisos XXXV, LIV e LV do artigo 5º, que consagram as garantias da inafastabilidade da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sem falar nos já citados princípios genéricos da administração pública de quaisquer dos Poderes, e ainda nos da isonomia, da fundamentação das decisões e outros hoje expressamente reconhecidos em nossa Carta Magna.( BRANCO, 2008, p. 471)

Portanto, há uma veracidade que a obrigação de fundamentar as decisões judiciais é uma das seguranças fundamentais que unifica o teor mínimo para que se efetive um processo eqüitativo.

1.4 Domínios externos e internos das decisões judiciais

Para instigar os aplicadores do direito a fundamentar as suas decisões existe no sistema jurídico brasileiro o controle externo e interno da criação de normas que servirão de fundamentação em ações judiciais e também para o controle dos legisladores que no exercício da sua atividade norteia o poder judiciário em suas decisões.

Para o controle externo dos fundamentos de uma decisão judicial que parte em sua maioria do poder legislativo, possuímos dispositivos constitucionais como a Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Direta de Constitucionalidade, Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Arguição de Descumprimento de Preceitos Fundamentais, todas utilizadas para evitar a arbitragem dos legisladores que interferem diretamente nas decisões judiciais, conforme afirma o ministro do STF, Gilmar Mendes,

É possível atribuir efeitos futuros e temporários à lei inconstitucional e que a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é aplicável no controle difuso, pois tal técnica decorre da aplicação sistemática da Constituição e é inerente ao próprio controle de constitucionalidade. É a própria ordem constitucional que fundamenta a concessão de efeitos futuros e a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso para impedir o sacrifício excessivo de um princípio ou direito constitucional. (MENDES; MARTINS, 2005. p. 466)

Para o controle externo exercido pela sociedade para impedir arbitragem legislativa e de funcionários públicos que refletem no mundo jurídico, possuí-se os remédios constitucionais como o mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular.

Os Remédios constitucionais são garantias instrumentais destinadas à proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Servem como instrumentos à disposição das pessoas para reclamarem, em juízo, uma proteção a seus direitos, motivo pelo qual são também conhecidos como ações constitucionais. (BRANCO, 2008, p. 471)

Os controles constitucionais e os remédios constitucionais são analisados sempre como meios repressores de atitudes do poder legislativo, mas fica claro que, esse controle também afeta a decisão jurídica que é baseada em leis, para que o magistrado tenha essa base é necessário que antes se tenha uma norma legal, assim o controle externo e interno se torna importante para as fundamentações de uma decisão proferida por um membro do Poder Público.

1.5 Julgados

Dentre os julgados, existem decisões das cortes do estado de São Paulo, em que favorecia a União ao não pagamento de algumas cobranças sem fundamentos, enquanto não desobrigaria o INSS que é uma autarquia da União. Ocorreu assim um conflito de decisões judiciais, devido aos fundamentos dos julgadores serem distintos,

Ementa: PROCESSO CIVIL. CONFLITO DE DECISÕES JUDICIAIS. 1-Recorre a União para que prevaleça a decisão posterior que lhe fora favorável (concessão de efeito suspensivo a agravo de instrumento por ela interposto) em detrimento da decisão anterior desfavorável ao INSS, seu litisconsorte (denegado tal efeito em agravo anteriormente interposto pela Autarquia). 2-A decisão que concedera efeito suspensivo em favor da União deve ser compreendida nos termos do seu próprio pedido: exclusão da lide. Logo, sua exclusão não inibe a eficácia da decisão contra o INSS, que permanece integrado à relação processual e tem o dever de dar continuidade ao pagamento do benefício de prestação continuada, pois assim determinado ao lhe ser indeferido efeito suspensivo em seu agravo. 3-Agravo de Instrumento desprovido. Agravo Regimental prejudicado. (TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO 102783 AG 7938 SP 2000.03.00.007938)

As presunções jurídicas têm como um objetivo específico descobrir procedimentos que possam ser utilizadas em todas as áreas legais, bem como analisar os melhores elementos de decisão de fatos concretos. Isto vai arrastar a uma abordagem que se compõe das regras, do esboço das regras concentradas as considerações éticas, e usos práticos.

Conclusão

A teoria explica a forma que foi tomada a decisão e o fundamento das escolhas, conjunto de teorias que se ocupam no campo das decisões. Organiza a quantidade de métodos e de resolução de problemas. Existem vários modelos de exemplo de decisão judicial que servem como exemplo bom, será que se tem a faculdade de interferir qual é o melhor modelo para a decisão de um magistrado, a liberdade do juiz pode trazer o melhor modelo. A decisão judicial é um objeto complexo, o que significa dizer que são vários os componentes a serem verificados do direito.

O cuidado da arbitrariedade na justificação das deliberações judiciais realiza-se pela exposição de suas razões, o que lhes atribui maior legitimidade. Como as razões não possuem condição de validez universal, estarão acessíveis à crítica e à probabilidade de sua revisão, assim como também a seleção de uma das decisões plausíveis pode ser arguida. Esta análise é formidável porque permite apontar para disposições alternativas, instiga a meditação e a ampliação da compreensão judicial do desempenho judicante. Fundamentar uma decisão judicial é uma garantia de legitimidade para todas decisões jurídicas, na cultura jurídica do Brasil, é apelado de uma forma correta a racionalidade nas decisões judiciais, sendo que a justificação depende da lei.

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ADEODATO, João Maurício. Dogmática Jurídica e Direito Subdesenvolvido. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2015, p. 143.

AZEVEDO, Plauto Faraco. Justiça distributiva e aplicação do direito. Porto Alegre, 2013, p. 127.

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito. São Paulo. Editora Martins Fontes, 2002, p. 221.

BRANCO, Paulo Gustavo Goneti.Curso de Direito Constitucional. 2ª Edição Editora Saraiva. 2008, p. 471.

CHAMON JUNIOR, Lucio Antônio. Teoria Geral do Direito Moderno. Por uma Reconstrução Crítico Discursiva na Alta Modernidade. Editora Lumen Juris. 2009, p. 150.

COELHO, Fábio Ulhoa.  Curso de direito civil. Volume 1. São Paulo, Editora Saraiva, 2003.

DE FARIAS, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Direito Civil - Teoria Geral, 6ª edição, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2008.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. vol. I, 5ª Ed. Malheiros. 2005. p 213.

FACHIN, Luiz Edson. Teoria Crítica de Direito Civil. Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2008, p. 71.

GIORDANI, José Acir. Curso Básico de Direito Civil. 4ª edição, 2ª tiragem. Rio de Janeiro, 2008.

GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais Do Processo: O Processo Justo. In: Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacases: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005, págs. 225 et seq. (Coleção José do Patrocínio).

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do Direito. Tradução de José Lamego.Universitaires de Bruxelles, 1970.

MENDES, Gilmar Ferreira e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de Constitucionalidade. 2 ed.  São Paulo: Saraiva, 2005. p. 466.

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NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição federal: processo civil, penal e administrativo. 10 ed. rev., amp. e atual. São Paulo: revista dos Tribunais. 2010. p. 79

PERELMAN, Chaïm. Le champ de l'argumentation. Bruxelles: Pressesou lê cultedesvertusmoyennes. Paris: L.G.D.J., 2003, p. 175.

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*Igor Labre de Oliveira Barros é colaborador da 1a Turma Recursal - 3° Gabinete - TJ/TO - Bacharel Direito - CEULP\ULBRA - Palmas, Técnico Federal em Agroindústria - IFTO, pesquisador do PROICT - Programa de Iniciação Científica, Membro do GEDA - Grupo de Estudos de Direito Administrativo, monitor de Direito Administrativo e Constitucional no Curso de Direito - CEULP\ULBRA, Membro da LADIFA - Liga Acadêmica de Direito da Família.

*Lara Lívia Cardoso Costa é graduada em Direito. Especialista Lato Sensu em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina - Londrina/PR. Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás - PUC Goiânia/GO. Doutoranda em Tecnologia Nuclear pelo Instituto de Pesquisas em Energia Nuclear/Universidade de São Paulo - IPEN/USP. 

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Atualizado em: 23/12/2019 11:01

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