quarta-feira, 25 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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Compliance criminal: contextualizações

O tema compliance tem se tornado de grande evidência visto os casos de corrupção que vieram à tona nos últimos anos. Diante disso, muito se discutiu não só do papel do Compliance, mas também do Criminal Compliance e do Compliance officer, bem como, da possibilidade de uma responsabilidade, inclusive de cunho criminal diante da teoria do domínio do fato.

sexta-feira, 31 de janeiro de 2020

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O mundo está passando por um forte movimento na luta contra a corrupção e, em decorrência, o interesse quanto a aplicação do Compliance vem crescendo. O termo Compliance está, definitivamente, em voga, passando a despertar uma maior atenção no meio empresarial e acadêmico nos últimos anos.

Pesquisa sobre a maturidade dos programas de Compliance no Brasil, realizada pela KPMG, demonstra que, entre os anos de 2017 e 2019, houve um crescimento na ordem de 10% na implantação de estruturas autônomas nas empresas para a exercer a função de Compliance:

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Quadro 1 - KPMG (2019)

Ainda que seja possível identificar a função de Compliance sendo exercida por áreas diversas, como governança corporativa, gestão de riscos, controles internos, por exemplo, e os doutrinadores nos mostrem diferenças entre os termos e funções, as quais, sutis ou não, são sempre relevantes, é inquestionável que todas têm por núcleo central a ideia de um Compliance organizado, bem estruturado e devidamente documentado, formatando um programa sistematizado e complexo (BERTOCCELLI, 2019).

A partir desta visão, o termo Compliance significa mais que a mera tradução da língua inglesa do verbo to comply (estar em conformidade, cumprir, satisfazer algo imposto). É um conjunto de políticas, mecanismos, procedimentos de controles internos, devidamente estruturados, incluindo pessoas, processos e sistemas, através dos quais seja possível prevenir e detectar condutas irregulares ou até criminosas/ilícitas, voltado à promoção de uma cultura ética (proteção da integridade) e de cumprimento das leis.

Programa de Compliance é aquele "pelo qual uma organização consiga prevenir e detectar condutas criminosas/ilegais e, também, promover uma cultura que encoraje o cumprimento das leis e uma conduta ética" (SERPA, 2016).

O termo Compliance surgiu há alguns anos no cenário internacional, quando membros de diversos organismos internacionais, tais como ONU, OCDE e Conselho da Europa, se uniram em iniciativas conjuntas para enfrentar o crime de lavagem de dinheiro em transações comerciais. Porém, tomou corpo após o atentado às torres gêmeas em 11 de Setembro de 2001, com vistas a ser indispensável para o combate à lavagem de capitais enquanto mecanismo de financiamento a atos de terrorismo. No Brasil, parece ter sido definitivamente inserido no vocabulário com o advento da lei 12.846/13 (lei anticorrupção e financiamento ao terrorismo) já que, ao tratar da aplicação de sanções administrativas e judiciais em relação às pessoas jurídicas, concede benefícios às empresas que possuem área de Compliance devidamente estruturada1.

Porém, ao contrário do que se pensa, antes disto, outras normas e leis já contemplavam regras que podem ser entendidas como associadas à controles necessariamente de uma área de Compliance.  É o caso, por exemplo, do mercado financeiro2. A resolução 2.554/98 do Bacen e a Lei de Lavagem de Dinheiro 9.613/98 de certa forma aceleraram o processo de implementação do Compliance nas instituições financeiras, pois crescente a demanda e a necessidade de criação de áreas específicas, compostas por profissionais capacitados, bem como a elaboração de códigos de conduta e ética, manuais de atendimento aos clientes, treinamentos, implementação de estruturas e mecanismos de controles internos, monitoramento de transações e análise de riscos etc. Denota-se, então, que uma área específica de Compliance, no Sistema Financeiro Brasileiro, começou a ser implementada 15 anos antes da lei anticorrupção 12.846/13 existir.

Apesar disso, não resta dúvida ser, a lei 12.846/13, regulamentado pelo decreto 8.420/153 de 18 de março de 2015, um marco relevante no contexto histórico do Compliance, ao imputar a responsabilidade objetiva, no âmbito civil e administrativo, de empresas que praticam atos lesivos contra a administração pública nacional ou estrangeira. Assim, "mesmo que a empresa não tenha se envolvido, autorizado, solicitado ou facilitado um ato ilícito no âmbito da lei, poderá ser responsabilizada caso receba benefícios dele decorrente". Porém, vale ressaltar que haver benefício de redução das sanções a serem aplicadas àquelas empresas que detenham um programa de Compliance implementado e efetivo4 (SERPA, 2016).

"Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não"

Somado a tudo isso, a Ação Penal 470, conhecida como "caso do Mensalão" chamou a atenção de todos para o debate sobre a responsabilidade penal dos profissionais de Compliance, intitulados Compliance Officers, e sobre a teoria do domínio do fato5.

A Suprema Corte6 foi enfática, em diversos trechos da decisão, em afirmar que aquele que integra o quadro social da empresa, na condição de gestor ou administrador, tem o domínio do fato e, por conseguinte poderá ser penalmente responsável por atos praticados por seus representantes. Questão essa de grandes controvérsias!

Estas breves considerações exemplificativas demonstram o quanto o Compliance tem crescido e adquirido importância. Os benefícios inseridos no arcabouço legislativo nos parecem, sem sombra de dúvidas, um dos propulsores de seu crescimento, da busca pela sua aplicação de forma vasta e nos mais diversos tipos de negócios e atividades, além de trazer relevância e fomentar o seu debate acadêmico. E, neste sentido, se torna indispensável a compreensão do Compliance Criminal.

Entende-se por Compliance Criminal "o sistema de contínua avaliação das condutas praticadas na atividade da empresa, tendo como objetivo evitar a violação de normas criminais, a prática de crimes contra a empresa ou mesmo práticas danosas sob a perspectiva criminal" (ANSELMO, 2017).

Difere sobremaneira do Direito Penal tradicional, que atua após a conduta ilícita ter se concretizado, na apuração de fatos, na cominação das penas e na pretensão punitiva do Estado. O Compliance Criminal possui como uma de funções primordiais evitar a ocorrência do delito, atuando de forma preventiva e no estudo de medidas que possam prevenir a persecução penal em face dos administradores da empresa. Busca uma maior eficiência no combate ao crime corporativo e, por isso, o objetivo do Compliance Criminal é a diminuição ou prevenção da responsabilização penal através da implementação de controles internos e constante monitoramento.

Frise-se que não se trata de buscar mecanismos preventivos à aplicação da pretensão punitiva penal do Estado em face da pessoa jurídica, pois inexistente. No Brasil, não há nos diplomas legais tal possibilidade (exceto em âmbito ambiental). O Compliance Criminal visa fomentar a vontade de seguir as leis por ser a conduta correta e esperada de todos. As sanções e multas servem como respostas à não conformidade e tendem a ser rigorosas para que sejam utilizadas como forma de convencimento e pressão à adoção da conduta exigida.

A atuação do Compliance Criminal não abrange exclusivamente, como se tenta cogitar, as condutas vinculadas à lavagem de dinheiro, financiamento a terrorismo ou corrupção. É também necessário e importante nas mais diversas situações corriqueiras e cotidianas do ambiente corporativo, que nem sempre são bem evidenciados, mas que por vezes podem resultar em responsabilização penal de seus representantes ou funcionários.

Nota-se, ademais, que o Compliance toma força e robustez, revestindo-se de ainda mais importância, na medida em que os órgãos da administração pública, no âmbito da União, estados e municípios, movimentam-se para exigir Programa de Compliance ou Integridade nas contratações com a administração pública e no escopo da administração em si.

A Controladoria Geral da União - CGU, por exemplo, lançou uma coletânea de Programa de Integridade de um guia com diretrizes e normativos orientativos a serem adotados no âmbito público e privado, visando esclarecer o conceito de Programa de Integridade, em consonância com a lei 12.846/13. Conceitua o programa integridade como "um Programa de Compliance específico para prevenção, detecção e remediação dos atos lesivos previstos na lei 12.846/13, que tem como foco, além da ocorrência de suborno, também fraudes nos processos de licitações e execução de contratos com o setor público" (CGU, 2015).

Sabemos que o debate acerca da temática Compliance, ainda que contínuo e com avanços importantes alcançados, carece de compreensão. Também reconhecemos que o controle da ação de funcionários, prestadores de serviços, representantes ou qualquer terceiro que utilize a imagem ou nome da empresa é um desafio enorme para os administradores das empresas. Também nos é claro que a adoção de um Programa de Compliance, ainda que efetivo e robusto, tampouco garante que não ocorram violações. Porém parece-nos colocar a empresa em grande vantagem, já que excelentes mecanismos de controle e monitoramento efetivo permitirão a rápida identificação de irregularidades, tomada de providências adequadas e eventualmente o gozo de benefícios legais. O que, porém, nos parece também claro é que um programa de Compliance não pode estar dissociado do Compliance Criminal para que os controles sejam hábeis à prevenção da responsabilização penal no ambiente corporativo.

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1 Neste sentido, o artigo 7º da lei 12.842/13 - lei anticorrupção - ao prever que a pessoa jurídica que detenha mecanismos e procedimentos internos, auditoria e meios de incentivo à denúncias de irregularidades poderão ter atenuadas as sanções eventualmente aplicadas:

Art. 7º Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

(.) VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

2 Desde 09/1998, com a publicac¸a~o da Resoluc¸a~o no 2.554 do Banco Central do Brasil (Bacen), incorporou regras trazidas pelo Comite^ da Basile'ia para Supervisa~o Banca'ria (Basel Committee on Banking Supervision) para uma supervisão bancária eficaz (Core Principles for Effective Banking Supervision), datado de 1997, os quais deveriam ser aplicados pelos integrantes daquele órgão de cooperação e supervisão bancária internacional. Ainda, a Lei de Combate aos Crimes de Lavagem de Dinheiro, Lei nº 9.613/1998, publicada em 03/1998, criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF), que detém a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas.

3 "Art. 41. Programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira."

4 "Um programa de compliance puramente desenhado 'para inglês ver', sem nenhuma aplicação prática e que nada é além de um apanhado de pedaços desconexos de políticas e procedimentos totalmente desalinhado das boas práticas e das efetiva realidades da empresa - já está em declínio total e, atualmente, as empresas estão tendo uma conduta mais séria em relação aos programas de Compliance"(SERPA, 2016).

5 Em 1939, Welzel apresentou, primeira vez, uma teoria do domínio do fato propriamente dita, como critério de delimitação da autoria. De maneira extremante reduzida, "para ele o "domínio final do fato" não é o único critério para determinar a autoria, mas tão só o seu pressuposto material" (ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Universitas JUS, v. 25, n. 2, p. 15-33, 2014.  Apud SCHROEDER, Fr.-Christian. Der Täter hinter dem Täter. p. 63, o qual refere que "o domínio do fato é um momento complementar, que se apresenta no âmbito do concurso de pessoas junto ao conceito de ação"; ainda HAAS, Volker. Die  eorie der Tatherrscha­ und ihre Grundlagen, p. 15).

Em que pese a teoria de Welzel, foi Claus Roxin, em  1963, que elevou a concepção a quanto aos critério de delimitação de autoria, da qual, em absoluto resumo determina que o autor da ação é que está no "centro do conhecimento". Para Roxin, a ideia de domínio do fato está sob o argumento de que "o autor é a figura central, a figura chave do acontecimento mediado pela conduta" (ALFLEN, Pablo Rodrigo. Teoria do domínio do fato na doutrina e na jurisprudência brasileiras. P. 19. Universitas JUS, v. 25, n. 2, p. 15-33, 2014.  Apud ROXIN, Claus. Strafrecht, AT, Bd. II. p. 10).

6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno, APn 470/MG, Julgado em 17 de dezembro de 2012, p. 1162, disponível em «Clique aqui».

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ANSELMO, Márcio Adriano. Criminal compliance e a investigação de crimes contra a empresa. [S. l.], 8 fev. 2017.

BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho. Compliance. In: CARVALHO, André Castro; BERTOCCELLI, Rodrigo de Pinho; ALVIM, Tiago Cripa; VENTURINI, Otavio (coord.). Manual de Compliance. 3. Reimp. Rio de Janeiro: Forense, 2019. cap. 3, p. 37-54.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno, APn 470/MG, Julgado em 17 de dezembro de 2012, p. 1162, disponível em «Clique aqui».

CGU (2015). Programa de Integridade: Diretrizes para Empresas Privadas. Disponível em: <Clique aqui>. Acesso em: 20 out. 2019.

CARDOSO, Débora Motta; A Extensão do Compliance no Direito Penal: análise crítica na perspectiva da Lei de Lavagem de Dinheiro.  Tese de Doutorado. (2013). Disponível em: <Clique aqui> Acesso em: Jan. 2020.

PAULA, Marco Aurélio Borges de; CASTRO, Rodrigo Pironti Aguirre de (Coord.). Compliance, gestão de riscos e combate à corrupção: integridade para o desenvolvimento. 1. Reimp. Belo Horizonte: Editora Fórum Ltda, 2018.

SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance Criminal: revisão teórica e esboço de uma delimitação conceitual. Revista Duc In Altum Cadernos de Direito, [s. l.], v. 8, n. 15, p. 239-256, Mai-Ago 2016.

SERPA, Alexandre da Cunha. Compliance descomplicado: um guia simples direto sobre programas de compliance. 1. ed. [S. l.]: Createspace Independent Publishing Platform, 2016.

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*Aline Melsone Marcondes Trivino é advogada, especialista em Direito Penal e Processual Penal, especialista em Crimes informáticos, professora na pós-graduação em Compliance Digital e Proteção de dados e DPO Certificada.

*Verônica Martin Batista é advogada, especialista em Compliance pela Legal Ethics Compliance, L.LM Business & Law pelo IBMEC, experiência em departamento jurídico no mercado financeiro e membro do Compliance Women Committee.

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Atualizado em: 31/1/2020 14:52

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