A decisão da primeira turma do STJ pela incidência de imposto de renda sobre a 'cláusula de não concorrência': um rico debate que envolve os contornos da liberdade de contratar e a imposição tributária

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça concluiu pela incidência de imposto de renda sobre 'cláusula de não concorrência', recebida por ocasião da terminação de relação de trabalho.

Por meio da 'cláusula de não concorrência' as partes transacionam uma espécie de "quarentena", por meio da qual o antigo empregado fica impedido, por determinado tempo, de desempenhar atividade profissional igual ou semelhante à que exerceu até o fim de sua relação laboral.

A conclusão pela tributação de referida verba foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.679.495/SP, cujo julgamento foi concluído no final de fevereiro de 2020; a respeito da temática, faço algumas as considerações nesse artigo.

Começo frisando que o art. 43 do CTN estabelece que:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§1º. A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

(...)

Compreendo que a base econômica aberta pela Constituição Federal à tributação mediante imposto de renda é o acréscimo patrimonial, ou a disponibilidade de uma nova riqueza, percebida em determinado espaço de tempo.

Enquanto o patrimônio é estanque, a renda e os proventos são acréscimos dinâmicos, de tal modo que é permitida a tributação através do imposto de renda sempre que se observa uma diferença entre o que existia e aquilo que ingressa, chegando-se a um novo valor patrimonial, mais alto.

Ou seja, a renda e os proventos são percebidos em um período de aferição, caracterizando-se o "acréscimo patrimonial" quando o patrimônio é aumentado, na comparação entre o termo inicial e final dessa apuração temporal.

Portanto, o aspecto material da respectiva hipótese de incidência do imposto de renda é o acréscimo patrimonial experimentado pela pessoa natural ou jurídica durante um espaço de tempo.

Em um outro recurso especial, julgado pela Primeira Turma (RESP 1.606.234/RJ, pauta de 5/12/19) e que também envolvia a tributação pelo imposto de renda, o Ministro Relator Napoleão Nunes Maia Filho deixou consignada compreensão que vai ao encontro do que estamos afirmando: "renda, para fins de incidência tributária, pressupõe acréscimo patrimonial ao longo de determinado período, ou seja, riqueza nova agregada ao patrimônio do contribuinte". Segue transcrição elucidativa do Ministro:

"Logo, renda, para fins de incidência tributária, pressupõe acréscimo patrimonial ao longo de determinado período, ou seja, riqueza nova agregada ao patrimônio do contribuinte. Consoante jurisprudência firmada nesta Corte Superior, o imposto sobre a renda incide sobre o produto da atividade de auferir renda ou proventos de qualquer natureza, que constitua riqueza nova agregada ao patrimônio do contribuinte, e deve se pautar pelos princípios da progressividade, generalidade, universalidade e capacidade contributiva, nos termos dos artigos 153, III, § 2º., I, e 145, § 1º. da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988" (REsp 1606234/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 10/12/2019).

Diante desse quadro normativo e da compreensão acerca da hipótese de incidência do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, surge a seguinte questão: incide do Imposto de Renda sobre os valores pagos a título de 'pacto ou cláusula de não concorrência'?

Era essa a questão em julgamento no RESP 1.679.495/SP, julgado pela Primeira Turma em 20/2/2020.

Pela não incidência, a tese sustentada é no sentido de que o valor pago em virtude da "cláusula de não concorrência" possui natureza indenizatório, com o objetivo de compensar o tempo que o recorrente deixará de exercer sua profissão em área de atuação específica, não se constituindo renda para fins de incidência do Imposto de Renda.

Quando não compreendida como "indenizatória", por quem defende o afastamento do imposto de renda, a referida verba também é classificada como "compensatória", pelo período que o antigo empregado ficará fora do mercado de trabalho.

Friso que esse pacto representa, de um lado, a obrigação de o empregador pagar uma quantia em dinheiro e, de outro, a obrigação de o empregado ficar em "quarentena" do mercado de trabalho, cuja celebração se dá por ocasião do término de relação empregatícia.

Pela incidência do imposto, o argumento é no sentido de que a "cláusula de não concorrência" configura acréscimo patrimonial, pois o empregador resolve, por mera liberalidade, transacionar com o empregado um período voluntário de quarentena. Nesse sentido é mencionado o repetitivo do Superior Tribunal de Justiça, RESP 1.102.575, no qual restou firmada a seguinte tese: "As verbas concedidas ao empregado por mera liberalidade do empregador quando da rescisão unilateral de seu contrato de trabalho implicam acréscimo patrimonial por não possuírem caráter indenizatório, sujeitando-se, assim, à incidência do imposto de renda" (Tema 139).

Bem firmado está o ponto técnico tributário controvertido, portanto: definir como indenizatória ou remuneratória a verba denominada "cláusula de não concorrência ".

No meu modo de ver, a questão deve passar pela análise da temática da "liberdade de contratar", pelo que colaciono da doutrina do 'direito de empresa e da atuação empresarial' a seguinte compreensão sobre o tema (Mamede, Gladston. Empresa e atuação empresarial / Gladston Mamede. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2019):

Corolário da liberdade de agir jurídica e economicamente está a liberdade de contratar, o que também constitui um princípio jurídico que orienta do Direito

Privado e, em especial, o Direito Empresarial. Trata-se de princípio com raízes constitucionais positivadas, resultante da combinação dos artigos 1o, IV, e 170, caput, com o artigo 5º, II (ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei). Tais dispositivos refletem uma penosa evolução histórica, social e política, que tem por resultado o respeito a individualidade, isto e, respeito por cada pessoa, compreendida não apenas como sujeito passivo de manifestações de poder, mas igualmente como sujeito ativo, como agente de ações jurídicas, ainda que essa ação seja limitada nos espaços licenciados pelo Estado, refletindo a vontade da maioria e respeitando os princípios que asseguram o respeito aos direitos da minoria. Esses espaços definem-se pela baliza do citado artigo 5o, II, da Constituição da Republica: o que e determinado pela lei (o que deve ser) e o que e vedado pela lei (o que não deve ser). Entre tais balizas, a pessoa tem liberdade para agir juridicamente, podendo mesmo criar normas individuais com validade jurídica. E o que se passa com o negócio jurídico (contractus) e com o ato jurídico unilateral (quasicontracto). Não só há uma liberdade para auto obrigar-se, como uma liberdade para fazê-lo independentemente de qualquer previsão legal que predefina aquele tipo de obrigação, isto e, que tipifique aquele negócio jurídico. O artigo 425 do Código Civil expressa essa particularidade, facultando as partes a celebração de contratos atípicos, desde que respeitadas as normas gerais que regulam o Direito Obrigacional e o Direito Contratual, bem como o restante do Direito.

As pessoas jurídicas e naturais são livres para contratar, podendo celebrar contratos e por eles assumir obrigações, transacionando direitos, inclusive inatingíveis (como o direito autoral). O limite que essa liberdade encontra é a lei: ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa sem que a lei assim o determine.

A liberdade, como princípio jurídico, de criar obrigações para si, com reflexos sobre o seu patrimônio (material ou imaterial), se promove dentro dos espaços abertos pela Constituição e pelas leis. Segundo a mesma doutrina (Mamede, Gladston. Op. Cit.):

São obrigações voluntárias, ou seja, resultado da manifestação da vontade do agente: a obrigação privada não pode ser constituída de fora; falece aos demais agentes privados competência para tanto. Excetuam-se, apenas, situações especificas, como o poder disciplinar, que permite a determinadas pessoas, em espaços angustos, definir regras de convivência, a exemplo do que se passa em meios de hospedagem (hotéis, pousadas, pensões etc.), instituições de ensino (escolas, faculdades, cursos), entre outros.

Por conseguinte, como decorrência da liberdade de contratar, advém a liberdade de dar forma à obrigação. Trata-se da chamada 'liberdade de conteúdo', que compreende a definição do contorno do negócio jurídico, ou, em outras palavras, representa o contínuo exercício criativo dos agentes econômicos.

Através de referida atividade criativa, os empresários perseguem sempre novos modelos negociais, hábeis a atender às demandas cambiantes do mercado e às oportunidades que se lhe apresentam.

Da forma como o compreendo, a "cláusula de não concorrência" insere-se nesse incontido e livre ímpeto negocial, que foge a qualquer determinação impositiva (ou de típica previsão jurídico positiva), se colocando no centro da liberdade de contratar.

Através de referida livre contratação, de um lado, alguém com inequívoco patrimônio imaterial, adquirido mediante o trabalho qualificado em determinada área, transaciona referido valor com um agente de mercado, que por ele se interessa e remunera o seu "não uso".

Dentro da criatividade peculiar da liberdade de contratar, surge mais essa figura de disposição de direito: alguém que antes era remunerado para entregar o seu conhecimento à atividade empresarial, assumindo uma obrigação de fazer, agora é remunerado por possuir esse conhecimento e dele dispor, mas na forma de uma obrigação de não fazer.

Portanto, quem transaciona o seu patrimônio imaterial com um agente do mercado está auferindo o rendimento pelo resultado de seu estudo, trabalho e empenho, seja na forma de entregar uma obrigação de fazer (trabalho), seja na abstenção de conduta (não fazer).

Para efeitos de incidência tributária, o fazer ou não fazer não diferem. O tributo, no caso imposto de renda, precisa acompanhar a "liberdade de contratar", em toda sua criatividade, sob pena de não cumprir o seu papel. É pelo fato de a 'liberdade de contratar' ser dinâmica que o CTN preceitua que (grifado):

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Assim, particularmente compreendo que quem celebra "cláusula de não concorrência" transaciona com agente de mercado um patrimônio imaterial, entregando-lhe, em forma de obrigação de não fazer, um valor mensurável, pelo qual foi paga uma quantia capaz de aumentar o patrimônio de quem a recebeu.

De outro lado, registro com absoluta reverência, não é de menor força jurídica persuasiva o argumento pela não tributação da verba; aliás, esse é daqueles casos em que há bons e substanciais fundamentos a sustentar ambas as teses.

Como asseverei acima, a tese pela não tributação é muito bem assentada na compensação ou indenização, pelo fato de alguém ficar impedido de exercer o seu direito (fundamental, diga-se) de livre exercício profissional; ademais, analisando pelo lado da própria sobrevivência da atividade empresarial, diante do incontestável talento do empregador despedido, não restaria opção que não fosse negociar uma cláusula de não concorrência.

Por esse legítimo modo de pensar, os funcionários do empreendimento podem passar, mas a atividade empresarial precisa permanecer e, para que isso seja viável, é impositiva a contratação da 'cláusula de não concorrência' com quem sai levando muito conhecimento das entranhas da empresa.

Estas foram as teses que protagonizaram o julgamento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no RESP  1.679.495/SP; muito provavelmente, o tema da tributação por imposto de renda da verba recebida em virtude de 'cláusula de não concorrência' voltará a ser analisado pelo Poder Judiciário, cujo riquíssimo debate envolve os contornos da liberdade de contratar e da imposição tributária.

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*Renato Cesar Guedes Grilo é procurador da Fazenda Nacional. Mestrando em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília. Pós-graduado em Direito Constitucional e em Direito Tributário.