Os processos de recuperação judicial e a aplicação da "failing firm defense doctrine" no Brasil

Segundo dados do Serasa Experian, em 2017 foram feitos 1.420 pedidos de recuperações judiciais no país, enquanto em 2016, quando o resultado foi de 1.863. Em 2018 foram registrados 1.408 pedidos de soerguimento e, em 2019, as solicitações foram 1.387. Ou seja, no contexto dos 4 (quatro) anos, denota-se que o Poder Judiciário nacional recebeu mais de 6.000 (seis mil) solicitações nesse sentido.

Por certo, nem todas as súplicas de deferimento do processamento da recuperação judicial logram êxito. No entanto, essa quantidade de pleitos deve ser alvo da atenção dos órgãos antitruste brasileiros.

De acordo com a lei 11.101/05, constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

(...)

"II - cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III - alteração do controle societário;

IV - substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

(...)

VI - aumento de capital social;

VII - trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

(...)

IX - dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X - constituição de sociedade de credores;

XI - venda parcial dos bens;

(...)

XIV - administração compartilhada;

XV - emissão de valores mobiliários;

XVI - constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor." (grifo nosso)

Fixadas essas premissas, urge expormos acerca da teoria da failing firm defense doctrine, visto que algumas operações decorrentes de processos de recuperação judicial podem depender da aprovação prévia do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

A lei 12.259/11 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.

Vejamos o disposto no art. 88, § 5º da referida legislação:

(.)

"§ 5º serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo.

§ 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

I - cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes."

Por seu turno, o art. 88, caput, da lei 12.259/11 dispõe:

"serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais)."

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*Paulo Henrique Faria é advogado empresarialista. Pós-graduando em Advocacia Empresarial pela EBRADI/OAB-SP. Pós-graduado em Direito Público. Membro da Comissão de Direito Empresarial da OAB/GO. Membro do Núcleo de Direito Empresarial do IEAD - Instituto de Estudos Avançados em Direito. Ex-assessor de Juiz de Direito.