Impressões ligeiras, e sob o enfoque coletivo-sindical, oriundas dos artigos 2° e 30 da MP 927/20

a) Introdução acerca da ontologia do Direito do Trabalho

Representando o pacote "antidesemprego" anunciado pelo governo Federal há alguns dias, a recém editada MP 927/20, surgida no interstício de menos de dois dias depois de editado o decreto legislativo 6/20, de 20/3/20, altera, já em regime de calamidade pública, reconhecida e vigente no Brasil até 31/12/20, diversas normas de natureza trabalhista e, agora, na alcatifa de alterações propugnadas para a estrutura do Direito Coletivo do Trabalho - na linha de normas que, sem calamidade, já alteraram tal estrutura desde a chamada "Reforma Trabalhista" -, insere curiosa situação de modificação da dinâmica de interação entre as fontes de produção de normas trabalhistas.

O mundo que ensejou o surgimento, forte e prestigiado, do clássico Direito do Trabalho, era um mundo de desenvolvimento da acumulação capitalista que necessariamente dependia, para manter a própria produção de proteção aos trabalhadores, de um sistema tutelar regrado pelo Estado. Muito embora esse mesmo mundo, hoje, já não seja o mesmo, uma vez que impregnado de um capitalismo que está se desgarrando de seu ápice desenvolvimentista, em que há uma crise estrutural incentivadora de um modelo de produção centrado em formas produtivas flexibilizadas e desregulamentadas e, ainda, de uma crescente inibição do Estado Social, atingido por uma tendência, também, de descentralização normativa, não se deve, de toda a sorte, desconsiderar que os sustentáculos do Direito do Trabalho concebido quando forte era o Estado são os pilares por meio dos quais, em um novo mundo, se combate a degradação social.

Enquanto se vive em um modelo capitalista, a tônica do Direito do Trabalho, que só se explica se integrado a esse modelo, é a da, não tanto a regulação de conflitos, mas a de incentivar e propiciar uma adequada e proporcional proteção ao trabalhador, sem aniquilamento empresarial, segundo a principiologia que se construiu pela sua história, revelada no princípio da norma mais favorável, específico do Direito do Trabalho porque "em nenhuma outra disciplina jurídica e em nenhum outro caso, ao menos no Brasil, admite-se a aplicação de norma inferior com desprezo da hierarquicamente superior"¹

O princípio da norma mais favorável é representativo, dir-se-ia, da própria ontologia do Direito do Trabalho, sua razão de ser, sua gênese, e, também, da axiologia dos valores trabalhistas, enquanto sistema imposto pelo Estado, razão pela qual jamais o sistema jurídico trabalhista poderia se espelhar em modelos kelsenianos, fechados, mas, sim, em modelos dinâmicos, autopoiéticos, em que, a todo instante, a aplicação da norma mais favorável transita, livremente, desde a leitura do direito positivo, do ordenamento jurídico positivo, até as cadeias de linguagem que a ciência do direito dispõe para o estudo da realidade normativa.

Talvez em nenhuma outra disciplina da enciclopédia jurídica se tenha concretizado uma facilidade de construção do sistema jurídico em tal grau. Pelo princípio da norma mais favorável, a leitura do direito positivo, objeto da ciência do direito, confere, ao jurista, ao cientista do direito, tudo o que precisa para o seu discurso descritivo, de modo a formar o sistema jurídico trabalhista sem problemas de consistência.

Dito isso, algumas das inovações trazidas pela MP 927/20, mesmo em regime de calamidade pública, parecem, sem dúvidas, tentar obstaculizar aquele livre trânsito que o princípio da norma mais favorável apresenta para trafegar desde a ciência do direito à leitura do direito posto. 

b) Da inserção da voz coletiva intermediada, necessariamente, pela participação sindical, profissional ou econômica

Nem se arriscaria, aqui, a criticar a opção feita pelo legislador ordinário no que diz respeito à alteração capitaneada no artigo 620 da CLT, na redação oriunda da "Reforma Trabalhista" - quanto à prevalência do acordo coletivo de trabalho sobre a convenção coletiva de trabalho, em temário que ainda requer uma mais profunda reflexão -, uma vez que se coaduna, bem consideradas as opiniões divergentes, com as experiências que se verificam, na Europa-continental, no sentido de se prestigiar, cada vez mais, e lá desde a década de 90, a negociação coletiva que tende à empresa, por abrangências materiais e territoriais mais delimitadas, menores, ao mesmo tempo em que se impulsiona o fomento a participação das entidades de representação coletiva em diversos níveis de negociação, tudo em paralelo ao impulso dado a novas representações coletivas de trabalhadores, de perfil unitário e não sindical também atuando, em coordenação, em diversos níveis de negociação.

Se não pela negociação coletiva e pelo seu caminhar em direção à empresa, o máximo que se experimentou, no famoso relatório da comissão capitaneada por Alain Supiot², foi o incremento, de um lado, de organizações competentes para alguma negociação, paralelas à sindical, das quais, por uma aproximação ainda muito frágil, se poderia indicar a comissão de representação dos empregados de que tratam os artigos 510-A e seguintes da CLT, desguarnecidas de um mínimo direito à informação; e, de outro, dos níveis possíveis de negociação para uma estrutura articulada desde os setores mais amplos do espectro confederativo até a realidade do local de trabalho, muitas vezes melhor tratadas por entidades de perfil unitário, e não sindical, em coordenação e articulação de competências com as clássicas entidades sindicais naqueles níveis de representação e de negociação.

Como o Brasil só se aproximou, pela realidade oriunda a partir da "Reforma Sindical", da experiência de negociações tendentes à empresa, no que é simbólico o disposto no artigo 620 da CLT, mas com fantasioso trato do que seria um alargamento das entidades capazes da negociação coletiva em vários níveis de negociação ou em variados níveis setoriais, a realidade que impera, ainda, é a realidade de a voz coletiva só poder ser vertida, para o Direito do Trabalho, mediante a participação efetiva das entidades sindicais e mediante a expressão da função negocial.

A lógica, inclusive, imperante, é a da prevalência do negociado sobre o legislado, observadas os limites constitucionais e, também, as omissões constitucionais.

Se o princípio da proteção, expresso na vertente da norma mais favorável, é da ontologia do Direito do Trabalho, a sua manifestação, para o Direito Coletivo do Trabalho, só pode ser espelhada em relação ao Direito Individual, uma vez que faces de uma mesma moeda. Para o Direito Individual do Trabalho, o princípio protetivo e da norma mais favorável se expressa pela via heterônoma, pelo Estado, pela norma posta sob aquela vertente. Para o Direito Coletivo do Trabalho, o princípio protetivo se expressa na autonomia privada coletiva e na ação coletiva desenhada a partir e para a negociação coletiva.

c) Algumas curiosidades normativas da MP 927/20: os artigos 2° e 30

As explicações que foram feitas balizam a análise, que se quer empreender, aqui, acerca do disposto nos artigos 2° e 30 da MP 927/20.

Dispõe, o artigo 2°, que, no estado de calamidade pública (e que não é estado de sítio, frise-se, para os fins dos artigos 137 e seguintes da Constituição Federal), empregador e empregado poderão firmar acordo individual escrito, para garantir a manutenção do vínculo empregatício, e que prevalecerá sobre quaisquer instrumentos normativos, legais e negociais, "respeitados os limites estabelecidos na Constituição".

Os exemplos da MP 927/20 para o enaltecimento do acordo individual escrito em um primeiro plano e para, em outro fenômeno cada vez mais presente no direito positivo, a potestade do empregador em um segundo plano, nesse sentido, são vários: (i) no artigo 4°, quando se prevê que o empregador poderá, a seu critério e no âmbito do teletrabalho, alterar o regime presencial para o teletrabalho, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos; (ii) no artigo 14, § 2°, quando se prevê, no que concerne ao banco de horas, que o empregador determinará a compensação do saldo de horas independentemente de convenção ou acordo individual e coletivo de trabalho; e (iii) no já revogado artigo 18, § 1°, inciso I³, quando se previa, ao contrário da normatização já conhecida do artigo 476-A da CLT, que a suspensão do contrato de trabalho por até quatro meses se dará para a participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional não presencial, de duração igual à da suspensão, independente de qualquer autorização coletiva ou individual.

A prevalência do negociado sobre o legislado, na estreiteza pensada para acordos individuais, talvez só se tenha encontrado na hipótese do empregado "hiperssuficiente" tratado no parágrafo único do artigo 444 da CLT, mas sem ter se espraiado por demais e para outros institutos trabalhistas. Isso porque os limites para aquela prevalência foram inseridos nos artigos 611-A e 611-B da CLT, obviamente, sempre, mediante a negociação coletiva para os fins reformistas pretendidos.

Salvo as exceções, que confirmariam a regra, a negociação coletiva se porta, no ordenamento jurídico brasileiro, como última barreira jurídica, padronizada para os intuitos flexibilizantes, no âmbito do Direito Coletivo do Trabalho,  para permitir o trânsito da aplicação do princípio da aplicação da norma mais favorável, ainda que setorialmente considerada, quando da leitura do direito posto pelo jurista, eliminando, do sistema jurídico trabalhista, problemas de consistência sob o ponto de vista lógica formal.

Se a negociação coletiva passou, no estrangeiro, a servir como importante ferramenta para a flexibilização das normas trabalhistas aplicadas setorialmente, de preferência no âmbito da empresa, também serviu como ferramenta para uma melhor gestão da empresa, mas, como se vê, ainda assim, a negociação sempre se deu coletivamente e não individualmente, até para comportar a hipótese do caput do artigo 444 da CLT.  

O disposto no artigo 2° da MP n° 927/2020 afeta, portanto, sobremaneira, a dinâmica de atuação do princípio da norma coletiva e inverte a lógica da prevalência da negociação coletiva sobre o legislado, interferindo na ontologia do Direito do Trabalho e, dir-se-ia, na autonomia da ação coletiva das entidades sindicais, podendo configurar, no limite, prática discriminatória, de natureza antissindical, de origem estatal, quando da formulação da hipótese, por afronta à disposição do artigo 4° da Convenção n° 98 da OIT - Organização Internacional do Trabalho, segundo o qual deverão ser tomadas, pelos Estados, medidas apropriadas às condições nacionais para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização dos meios de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores com o objetivo de regular, por meio de "Convenções", "os termos e condições de emprego".

Fora dos meandros do princípio da adequação setorial negociada, nesse contexto, parece, inclusive, um tanto quanto descuidada (para não dizer "irônica"), na MP, a observação final, no artigo 2°, de que se deverão observar os limites constitucionais, uma vez que as exceções constitucionais, independentemente de decretação, ou não, de estado de calamidade, estão textualmente previstas e se efetivam não por negociação individual, mas, sim, por negociação coletiva (artigo 7°, incisos VI, XIII e XIV, da Constituição Federal).

Em outra vereda, o artigo 30 da MP 927/20 dispõe que convenções coletivas de trabalho e acordos coletivos de trabalho, vencidos ou vincendos em até 180 (cento e oitenta) dias contados de 22/3/20, poderão ser prorrogados pelo prazo de 90 (noventa) dias, a critério unilateral e exclusivo do empregador, sem, evidentemente, qualquer deliberação ou mínima participação dos trabalhadores envolvidos, e de suas entidades sindicais representativas, a respeito de eventual interesse na prorrogação, ou não. O impacto é muito forte porque afeta, já agora, as datas-bases que se fixam para os meses de abril a setembro de 2020.

Esse artigo 30 já tem despertando inúmeras dúvidas porque, como já é público e notório, vários sindicatos, representativos de categorias profissionais e econômicas, entabularam, nos últimos dias, antes, até, do reconhecimento do estado de calamidade, normas coletivas tratando de medidas de combate à pandemia, mormente para a preservação dos vínculos empregatícios mediante a utilização do arsenal e instrumental jurídico já previsto e de certa forma sedimentado na prática da leitura da legislação trabalhista, como, por exemplo: a redução da jornada de trabalho mediante a diminuição proporcional do salário; a utilização, sob o aspecto coletivo, da suspensão do contrato de trabalho na hipótese do artigo 476-A da CLT (e mediante negociação coletiva); a instituição de férias coletivas na hipótese do artigo 139 da CLT (inclusive com previsão de flexibilidade para certos regramentos burocráticos); a instituição da redução de salários em até 25% (vinte e cinco por cento) na hipótese do controverso artigo 503 da CLT (quando confrontado com o artigo 7°, inciso VI, da Constituição Federal); a instituição, mediante negociação coletiva, da instituição de licenças remuneradas e não remuneradas (e, na omissão coletiva, com observância do disposto no artigo 474 da CLT); e a instituição do banco de horas coletivo na hipótese do artigo 59 da CLT (observadas as exceções relativas ao banco de horas individual para a compensação em um período de até seis meses, quando se poderá formalizar por acordo individual escrito; e ao banco de horas em que se permite a compensação horária no próprio mês, quando se admite o acordo individual tácito ou expresso - artigo 59, §§ 5° e 6°, da CLT).

Esses casos envolvem instrumentos coletivos de trabalho aperfeiçoados, muitas vezes com grande rapidez graças aos esforços de todos os envolvidos no combate à pandemia e na busca pela preservação do emprego, antes, portanto, da vigência da MP 927/20, mas que estarão vigendo sob a égide da MP 927.

O estado de calamidade reconhecido pelo Congresso Nacional, agora inserto na MP 927/20, revogaria as normas coletivas já vigentes anteriormente à sua edição e que possuem vigência sob a égide da MP?

A preocupação adentra o campo da dúvida prática quando é factível a hipótese de o empregador, arvorando-se em sua potestade e diante das prerrogativas que a MP 927/20 concedeu para a entabulação de acordo individual, poder concluir pela não prorrogação da norma coletiva já sob o império da MP.

O problema, que poderia ser pensado como característico de categorias profissionais, é, também, grave para entidades sindicais de categorias econômicas que lutam por fixar a sua representatividade sindical após a "Reforma Trabalhista".

 Quid juris?

d) Algumas conclusões possíveis

Por tudo o quanto aqui exposto, quer-se crer que a conduta mais segura, para entidades sindicais patronais ou obreiras, que tenham entabulado instrumentos coletivos de trabalho com pactuação de cláusulas de combate à pandemia antes do advento da MP n° 927/2020, seja a de, por termo aditivo ao instrumento coletivo de trabalho, ou por convenção ou acordo coletivo de trabalho, reiterar e ratificar os termos da norma coletiva disposta antes do advento da MP, agora para frisar que o que antes se negociou coletivamente valerá, sem titubeios, em contexto de calamidade e também sob o império da MP n° 927/2020, até o termo final da norma coletiva.

Poder-se-á dispor, ainda, em termo aditivo de instrumento coletivo de trabalho ou de novo instrumento de reiteração e ratificação da norma coletiva anterior à MP, da necessidade de a prorrogação da norma coletiva só se dar após deliberação assemblear de empregados e empregadores no contexto da negociação coletiva, a fim de obstar a prerrogativa de o empregador deliberar, unilateralmente, a respeito da ultratividade da norma coletiva ou não, o que impediria mais um ataque ao princípio da autonomia privada coletiva e, assim, um mínimo de segurança jurídica, ainda que em clima de calamidade, aos sujeitos coletivos de trabalho de representações profissionais e econômicas.

Talvez um dos bens mais relevantes, em crises estruturais, como a da calamidade brasileira, seja o da segurança jurídica, ou da segurança jurídica coletiva, principalmente no que tange ao respeito à negociação coletiva, aos seus sujeitos coletivos de trabalho e à força normativa de suas disposições, elevadas ao patamar constitucional de reconhecimento e tutela.

Afinal, assim como não é dado, ao particular, mesmo em calamidade, descumprir a norma heterônoma porque se arvorou na prerrogativa de não a cumprir; não é dado, ao particular, representado coletivamente e sujeito destinatário de normas coletivas de trabalho, unilateralmente prorrogar, ou não, norma coletiva entabulada sob o manto da boa-fé objetiva e lealdade após o advento da MP n° 927/2020.

O estado de calamidade não pode chegar ao ponto de destruir a segurança jurídica coletiva, sob pena de mais calamidade institucional. Não é dada, a uma MP, de nítida feição precária, dispor a respeito do afastamento de instrumentos coletivos de trabalho de estatura e proteção constitucional.

Mesmo que anteriores à MP 927/20, os instrumentos coletivos de trabalho entabulados não foram revogados pela só disposição do artigo 30 da MP e estão livres da potestade do empregador quando de sua prorrogação, ou não, nos prazos estabelecidos naquele artigo 30.

Convém, apenas, como acima se sugeriu, que as entidades sindicais profissionais e econômicas tomem o cuidado, porque a insegurança é reinante⁴, de, por intermédio de termo aditivo ao instrumento coletivo de trabalho ou por intermédio de acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, ratificar e reiterar normas coletivas produzidas anteriormente à MP n° 927/2020 e que tendem a viger já sob o seu império, com o destaque ao caráter normativo e cogente do conteúdo negociado anteriormente mesmo no contexto da calamidade decorrente da pandemia.

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1 SILVA. Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 65.

2 E da qual surgiu o precioso livro intitulado "Transformações do Trabalho e Futuro do Direito do Trabalho na Europa" (Coimbra, 2003).

3 De tanta repercussão negativa na data de 23/03/2020, o Governo Federal, mediante uma outra medida provisória, a MP n° 928/2020 (pelo artigo 2°), dada a público no calar da noite de 23/03/2020 (DOU de 23/03/2020, Edição Extra-C), revogou o artigo 18 da MP n° 927/2020.

4 Essa constatação é flagrante no próprio texto da MP n° 927. No revogado artigo 18, por exemplo, embora a suspensão do contrato individual de trabalho ensejasse a imposição independentemente de acordo coletivo de trabalho e de convenção coletiva de trabalho, o seu § 4°, inciso II, regia a hipótese em que, se o curso de qualificação profissional não fosse viabilizado, o empregador estaria sujeito às sanções previstas naqueles mesmos, dispensados, acordo coletivo de trabalho e convenção coletiva de trabalho! 

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Marcus de Oliveira Kaufmann é doutor e mestre em Direito das Relações Sociais (Direito do Trabalho) pela PUC/SP, além de ser advogado e sócio do escritório Paixão Côrtes e Advogados Associados. É bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília. É membro efetivo do IBDSCJ - Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior e da ABRADT - Academia Brasiliense de Direito do Trabalho.