terça-feira, 24 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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A covid-19 e a (im)possibilidade de resolver antecipadamente o contrato de prestação de serviços educacionais, sem ônus, no âmbito das instituições privadas de ensino superior

Sílvio Latache de Andrade Lima. e Ana Carolina Sarmento Vidal Meneses

Poderia o aluno pleitear a quebra antecipada do contrato, sem qualquer penalidade contratual, alegando impossibilidade superveniente do objeto (inocorrência das aulas presenciais)?

segunda-feira, 30 de março de 2020

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Introdução

O presente artigo tem por escopo analisar a viabilidade jurídica de se promover a ruptura antecipada do contrato de prestação de serviços educacionais, no âmbito das instituições privadas de ensino superior, sem qualquer ônus para o aluno, sob o argumento dos transtornos causados pela pandemia mundial do novo coronavírus (covid-19).

Noutros termos, buscar-se-á responder à seguinte pergunta: poderia o aluno pleitear a quebra antecipada do contrato, sem qualquer penalidade contratual, alegando impossibilidade superveniente do objeto (inocorrência das aulas presenciais)?

Contexto Fático

Metrópoles desertas, prateleiras de supermercados esvaziadas, economia em franco declínio, isolamento social, famílias apartadas, suspensão de atividades que conglomeram pessoas, a exemplo de escolas e universidades, países fechando suas fronteiras, voos cancelados e hospitais superlotados. Esse cenário, que poderia ser utilizado para explicar a vida em tempos de guerra, representa o status quo de um mundo refém da pandemia do novo coronavírus (SARS-CoV-2).

Não à toa o empresário Bill Gates, em uma palestra1 realizada há cerca de 05 (cinco) anos, previu que a sociedade, em um futuro próximo, poderia ser mais afetada em razão da pandemia de um vírus letal do que em razão de uma guerra bélica.

Se alguma coisa pode matar mais de 10 milhões de pessoas nas próximas décadas é mais provável que seja um vírus altamente infeccioso do que uma guerra. Não mísseis, mas micróbios.

A disseminação do novo coronavírus (SARS-CoV-2), cuja doença é chamada de covid-19, teve seu epicentro na cidade de Wuhan, na China, quando, em dezembro de 2019, começaram a surgir os primeiros casos.  Passados aproximadamente 03 (três meses), o surto se espalhou por todo o globo, e a Europa passou a ser o epicentro da doença, com mais de cento e sessenta mil casos.

No Brasil, o cenário não é tão distante. Até o dia 25 de março de 2020, o país possuía um total de 2.433 casos confirmados de coronavírus e 57 mortes, segundo informação do Ministério da Saúde2.

Na Itália, o sistema de saúde entrou em colapso3. Aqui, as medidas de isolamento, defendidas pelo Ministério da Saúde, têm como objetivo evitar a disseminação exponencial do vírus em curto espaço de tempo, o que inviabilizaria o tratamento adequado de todos os pacientes, seja na rede pública ou privada.

O problema de saúde global, como é cediço, não se adstringiu à área da saúde. O fechamento temporário dos estabelecimentos de ensino, do comércio e das indústrias, por exemplo, gerou impactos econômicos inéditos - a Ibovespa interrompeu as negociações (circuit breaker) por seis vezes nos últimos dias4.

Diante desse cenário catastrófico, as instituições de ensino de todo país precisaram fechar suas portas temporariamente. Na capital pernambucana, por exemplo, as escolas e universidades, públicas e privadas, foram obrigadas a interromper as aulas no dia 18 de março de 20205.

Com a vedação das aulas presenciais, alguns estudantes de faculdades particulares passaram a aventar a resolução ou a revisão do contrato de prestação de serviços educacionais, sem qualquer ônus, na medida em que o interesse no objeto pactuado teria sido esvaziado em razão da pandemia do novo coronavírus.

É nesse ambiente de incertezas que nos prestamos a responder se seria juridicamente defensável a quebra antecipada do contrato de ensino, sem qualquer penalidade contratual, com espeque na impossibilidade superveniente do objeto.

Relação contratual de ensino

Antes de se analisar o cenário casuístico proposto acima, é premente a necessidade de se analisar os contornos jurídicos que lastreiam a relação firmada entre o aluno e a instituição de ensino superior.

Preambularmente, cumpre destacar que as principais normas que regulamentam a prestação do serviço educacional são o art. 206, inciso III, da Constituição Federal, a lei  9.394/96 (lei de diretrizes e bases da educação) e a lei  9.870/99 (dispõe sobre o valor total das anuidades escolares e dá outras providências).

Para a incidência do código consumerista nas relações educacionais, é preciso analisar se o contrato é remunerado e se a instituição de ensino que presta o serviço educacional é organizada para este fim. Caso positivo, ou seja, se ocorre o pagamento pela prestação do serviço e a empresa tem como finalidade principal a prestação de serviço de ensino, então esta última se adequa ao papel de fornecedor de serviço previsto no art. 3º do Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, não se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos serviços públicos de educação, nos quais não se exige do cidadão remuneração direta.

Mesmo nos casos em que restar caracterizada a relação consumerista, contudo, é necessário ponderar que o serviço educacional possui uma natureza própria e distinta das típicas relações do gênero, sendo a principal diferença o fato de que o objeto do contrato exige a presença de um terceiro que não fez parte da relação originária, qual seja, o professor.

Como muito bem dispuseram Adalberto Pasqualotto e Amanda Travincas6, o tipo de relação que se estabelece entre professor e aluno atina-se a uma relação de parceria ou de negócio plurilateral, in verbis:

(...) corresponde a um modelo jurídico-negocial de parceria ou de negócio jurídico plurilateral. Não é dizer que entre aluno e professor haja relação jurídica, mas sim acentuar a radical diferença que existe entre o modelo relacional da sala de aula e o modelo contratual de prestação de serviços educacionais.

Com efeito, enquanto na relação com a instituição de ensino os contratantes têm interesses opostos, conciliados pelo contrato, no qual assumem, de um lado, obrigações de prestação de serviço educacional e, do outro, o pagamento das mensalidades (típico negócio jurídico bilateral, oneroso, comutativo e de execução continuada), a relação aluno-professor é marcada por um processo  interativo  com  finalidade  comum,  cuja  consecução só é alcançada com a participação de ambos.

Essa diferenciação é feita com o objetivo de pontuar que o típico modelo consumerista - no qual o consumidor é sempre destinatário final e o fornecedor, por sua vez, exerce a atividade econômica respectiva - não é aplicável diretamente na relação mantida em sala de aula, na qual ocorre um intercâmbio intersubjetivo, em que não há interesses opostos, como  nos  contratos  obrigacionais, mas acúmulo de conhecimento gerado pelo propósito de ambos os atores relacionais atingirem um objetivo comum. Trata-se, essencialmente, de uma relação cooperativa.

Sobre essa natureza sui generis do contrato educacional, Bruno Miragem7 aduz que, conquanto o poder direcional do processo de ensino é pertencente à Instituição, não há, por sua vez, obrigação de resultado quanto à aprovação do aluno, nem quanto à sua qualificação na condição de egresso, porque o proveito do curso depende também dele e da sua participação na relação cooperativa firmada dentro de sala de aula.

Sobre a questão, Pasqualotto e Travincas8 mais uma vez atestam, de forma brilhante, que:

(...) a convergência de propósitos aproxima a liberdade de ensinar do professor e a liberdade de aprender do aluno numa interação causal, na medida em que o segundo depende, em algum grau, do primeiro (PINTO, 1993, p. 764). Sobre tal dependência só se pode concluir que a liberdade de ensinar serve à liberdade de aprender que é conforme com os fins dispostos na norma constitucional, a qual, de nenhum modo, supõe que o conhecimento é consumível, senão que ele é construído visando à formação de cidadãos.

Ao analisar eventual descumprimento contratual, portanto, deve-se sempre observar o instrumento contratual sob esses dois aspectos.

Quebra antecipada do contrato e o teste da vontade presumível

De acordo com o princípio do pacta sunt servanda, os contratos devem ser cumpridos nos termos em que pactuados. A exceção a esse princípio é, justamente, o não cumprimento da obrigação, chamado de inadimplemento das obrigações. O inadimplemento pode decorrer, em regra, de ato culposo do devedor ou de fato a ele não imputável.

Quando a inexecução da obrigação deriva de culpa do devedor, diz-se que a hipótese é de inadimplemento culposo, que enseja ao credor o direito de acionar o mecanismo sancionatório do direito privado para pleitear o cumprimento forçado da obrigação ou a indenização cabível. Vejamos exemplo de reprimenda prevista no Código Civil:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

Por outro lado, como disposto no artigo 393 do Código Civil, quando a inexecução decorre de fato não imputável ao devedor, cujos efeitos não eram possíveis de serem evitados ou impedidos, denominado caso fortuito ou força maior, configura-se o inadimplemento fortuito da obrigação ou involuntário. Nesse caso, o devedor não responde pelos danos causados ao credor, exceto se pactuada cláusula nesse sentido.

Caso fortuito e força maior, constituem, assim, excludentes da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, pois rompem o nexo de causalidade. E é nessa categoria que se encaixa a pandemia do covid-19, uma doença respiratória aguda, causada pelo coronavírus, e que se desenvolve na forma de uma síndrome respiratória aguda grave (SARS-CoV-2).

Diante da mobilização nacional referente a essa situação sem precedentes no mundo contemporâneo, é válida a reflexão da quebra contratual antecipada dos serviços educacionais.

Sabe-se que, na relação de consumo, é dever de o fornecedor prover a segurança do estudante contra os riscos inerentes da atividade do serviço, seja no tocante à sua integridade física e moral, bem como no tocante à sua própria saúde, conforme previsão expressa do art. 6º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Da mesma forma, é direito do consumidor exigir que o contrato por ele firmado não se torne absurdamente oneroso. Trata-se de cenário de divergência.

Por outro lado, há também, dentro dessa relação, aquele modelo jurídico-negocial de parceria ou de negócio jurídico plurilateral, o qual envolve o professor e tem como objetivo a reciprocidade e a coparticipação no processo de ensino. Aqui, o cenário é de convergência.

Diante dessas duas situações opostas, a discussão que se põe é: poderia o aluno pleitear a quebra antecipada do contrato, sem qualquer penalidade contratual, a exemplo de cláusula penal por rescisão antecipada (vide artigo 408 do Código Civil) alegando impossibilidade superveniente do objeto (inocorrência das aulas presenciais)?

Aqui, para análise da questão, sugere-se a aplicação da interpretação da vontade presumível, aplicando-se o chamado teste da vontade presumível9.

Com efeito, na interpretação dos negócios jurídicos, a investigação da vontade do declarante - elemento nuclear do negócio jurídico - deve ser um instrumento auxiliar e subsidiário a ser utilizado pelo jurista. No presente caso, para esse teste, o jurista deverá responder à seguinte pergunta: "à luz do contexto da celebração do contrato, se as partes tivessem, de antemão, previsto que esse problema surgiria, elas teriam, no próprio instrumento, autorizado a ruptura do contrato?"10.

Ambiente normativo

Antes de responder à pergunta retro, partamos da premissa de que todos os elementos dos planos de existência e validade do contrato em comento foram atendidos, a exemplo do objeto lícito e determinado, forma prescrita ou não defesa em lei, e, que as partes transatoras do contrato ostentem plena capacidade civil.

Validada essa premissa, não há como deixar de reconhecer que os termos encartados merecem respeito à luz do pacta sunt servanda, ainda que interpretados à luz de uma hermenêutica pautada na vulnerabilidade do consumidor.

O respeito ao pacta sunt servanda, todavia, não significa que as partes estão amarradas à literalidade do texto, estando livres de qualquer incidência de obrigações conexas e deveres de probidade, ética, lealdade, informação, transparência e cooperação.

Isso porque o direito privado, imerso em um ambiente neoconstitucionalista11, recebe diretamente os feixes constitucionais, inclusive nas relações privadas, ajustando a autonomia da vontade à boa-fé objetiva, standard máximo do direito contratual contemporâneo, conforme se extrai do Código Civil:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Trata-se de uma norma imperativa, mandatária de deveres e obrigações acessórias, com o fim de ajustar a relação jurídica à função econômico-social do contrato, em todas as fases processuais, e que impõe às partes o dever de cooperação na consecução da realização contratual.

A boa-fé objetiva possui dois sentidos diferentes: um sentido negativo e um positivo. O primeiro diz respeito à obrigação de lealdade, isto é, de impedir a ocorrência de comportamentos desleais; o segundo, diz respeito à obrigação de cooperação entre os contratantes, para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada12.

O aludido princípio está inserido no mesmo ambiente em que se insere o princípio da preservação dos negócios jurídicos, norma reconhecedora da importância social do contrato e que, por conseguinte, atrai a necessidade de sua conservação.

Nesse sentido, leciona Frederico Eduardo Zenedin Glitz13:

Constatada a relevância social da relação contratual, passa a interessar a sociedade que, em alguns casos, apesar do vício, defeito, ineficácia, descumprimento ou alteração econômica que o prejudique, seja o contrato conservado por meio da respectiva adequação. Tal operação obedece à diretriz do "favor contractus", ou seja, a conservação do contrato".

Outrossim, como é de amplo conhecimento na arena pública de debates legislativos, recentemente fora aprovada a Medida Provisória 881, notadamente cunhada de "MP da Liberdade Econômica", tempestivamente convertida na lei  13.874//19, cuja entrada em vigor ocorrera na data da sua publicação, em 20 de setembro de 2019.

Nessa toada, chama-nos atenção o especial enfoque conferido pelo legislador à Teoria Geral dos Contratos, ao dispensar verdadeiro freio de arrumação à tendência de flexibilização do pacta sunt servanda, brocardo latino representativo da autonomia da vontade e liberdade negocial, cânones da construção milenar do direito privado.

Com a plena vigência da lei 13.874//19, talvez tenha chegado o momento de relermos a célebre expressão "Ontem, os códigos; hoje, as Constituições. A revanche da Grécia sobre Roma" (Paulo Bonavides e Eros Roberto Grau), ao reinterpretarmos o neoconstitucionalismo, resgatando o prestígio do Código Civil e respeitando o encontro de vontades consubstanciado no negócio jurídico, consoante dicção do novo parágrafo único do artigo 421, do Código Civil, in verbis: "Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual".

Como se vê,  não há de se descurar o operador do direito, diante da situação posta à sua apreciação, que o contrato faz lei entre as partes, devendo prevalecer (i) o princípio da intervenção mínima, e, como consectário lógico; (ii) a revisão de suas cláusulas afigura-se medida excepcionalíssima, sob pena de desvirtuamento da natureza jurídica do contrato, afinal, a vontade sempre foi, e, provavelmente, continuará a ser o principal elemento dos planos de existência e validade dos negócios jurídicos. 

Conclusão

Ante o que fora esposado, poder-se-ia defender a ruptura prematura dos contratos com esteio no teste da vontade presumível. Ora, quando da celebração do contrato de ensino, firmado entre a faculdade particular e o aluno, se os contratantes tivessem, de antemão, previsto o surgimento da pandemia, elas teriam, certamente, no próprio instrumento, autorizado a ruptura do contrato.

No entanto, como visto nas linhas pretéritas, a melhor técnica reclama a interpretação dos contratos à luz do princípio da boa-fé objetiva, princípio que irradia comportamentos éticos, leais, transparentes, e que demanda cooperação das partes para que seja cumprido o objeto do contrato de forma adequada.

O princípio da conservação dos negócios jurídicos, por sua vez, advoga a favor da manutenção dos contratos, desde que possível a superação de eventuais máculas, haja vista sua relevância social (lembre-se que o contrato aqui tratado é reflexo de um modelo jurídico-negocial de parceria, o qual envolve o professor e tem como objetivo a reciprocidade e a coparticipação no processo de ensino, relação que, a priori, é o objeto principal da vontade do contratante).

O novo artigo 421, do Código Civil, na mesma esteira de entendimento, impõe a excepcionalidade da revisão contratual.

Amadurecidas essas premissas, tem-se que, se as faculdades particulares, diante da impossibilidade da realização das aulas presenciais, disponibilizarem a continuidade do semestre através do ensino à distância (EAD), por meio de plataformas digitais, seguindo o mesmo plano de ensino, com os mesmos professores e qualidade técnica outrora dispensada, não há de haver motivo para a revisão ou ruptura do contrato de ensino, vez que, em cenários de crise, a criatividade na gestão dos conflitos negociais deve ser o vetor a elidir eventual colapso econômico decorrente do desfazimento desarrazoado dos contratos.

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1 Palestra ministrada por Bill Gates em um Ted Talk oferecido pelo fundador da Microsoft em 2015.

4 Quando o índice cai mais de 10%, a B3 aciona o circuit breaker, que é 1 mecanismo utilizado em momentos de grandes estresses nos ativos. Depois de meia hora, se a queda persistir e atingir 15%, o pregão é interrompido novamente. Nesse caso, por uma hora. A B3 pode ser suspensa por tempo indeterminado ao cair 20%. O circuit breaker desta 4ª feira (18.mar) foi o 6º a ser acionado desde o surto do coronavírus. Foram 4 na última semana e 2 nesta. O penúltimo foi na 2ª feira (16.mar). Os principais índices das Bolsas de valores globais também caem, mas em intensidade menor. Disponível em: https://www.poder360.com.br/economia/ibovespa-tem-novo-circuit-breaker-2o-na-semana-e-6o-com-coronavirus/

6 PASQUALOTTO, Adalberto de Souza. TRAVINCAS, Amanda Costa Thomé. Alunos são genuínos consumidores? - Notas sobre a aplicação do CDC no contexto da educação superior e seu impacto sobre a liberdade acadêmica. Revista de Direito do Consumidor, RDC VOL. 106 (julho - agosto 2016)

7 MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014.

8 PASQUALOTTO, Adalberto de Souza. TRAVINCAS, Amanda Costa Thomé. Alunos são genuínos consumidores? - Notas sobre a aplicação do CDC no contexto da educação superior e seu impacto sobre a liberdade acadêmica. Revista de Direito do Consumidor, RDC VOL. 106 (julho - agosto 2016)

9 OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. O coronavírus, a quebra antecipada não culposa de contratos e a revisão contratual: o teste da vontade presumível. 2020. Disponível em: < https://s3.meusitejuridico.com.br/2020/03/bdb93fc9-2020-3-corona-e-quebra-antecipada-do-contrato-pdf.pdf> Acesso em 23/03/2020 às 19:35

10 OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. O coronavírus, a quebra antecipada não culposa de contratos e a revisão contratual: o teste da vontade presumível. 2020. Disponível em: < https://s3.meusitejuridico.com.br/2020/03/bdb93fc9-2020-3-corona-e-quebra-antecipada-do-contrato-pdf.pdf> Acesso em 23/03/2020 às 19:35

12 SOARES. Renata Domingues Balbino Munhoz. A boa-fé objetiva e o inadimplemento do contrato: doutrina e jurisprudência, São Paulo: LTr, 2008, p. 83.

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*Ana Carolina Sarmento Vidal Meneses é graduada em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (2014); Pós-graduada em Processo Civil Contemporâneo pela Universidade Federal de Pernambuco (2017); Advogada; Sócia do escritório Queiroz Cavalcanti Advocacia.

*Sílvio Latache de Andrade Lima é graduado em Direito pela Faculdade Marista do Recife (2011); Pós-graduado em Direito Civil e Empresarial pela Universidade Federal de Pernambuco - UFPE (2015); Mestre em Indústrias Criativas pela Universidade Católica de Pernambuco - UNICAP, com desenvolvimento de pesquisa na área de propriedade intelectual (2019); Curso de iniciação em liderança pelo INSPER;  Advogado; Sócio do Escritório Queiroz Cavalcanti Advocacia; Professor de Direito Civil da Pós-graduação da Faculdade Escritor Osman da Costa Lins - FACOL; Professor de Direito e Processo Constitucional da graduação da Faculdade Nova Roma/FGV; Professor Honorário da Escola Superior de Advocacia de Pernambuco - ESA/PE (Pós-graduação).

 

Atualizado em: 30/3/2020 12:00

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