domingo, 29 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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Os impactos da covid-19 nas relações de franquia e as medidas de mitigação

Samuel Ewald Davidson Zatta e Alexandre Passos Machado

Embora se tratem de medidas extremamente necessárias, a imposição de circulação de pessoas em determinados locais impacta gravemente a atividade e a condição financeira da operação franqueada, cujo sistema depende, essencialmente, da presença do consumidor no ponto de venda e/ou circulando nos grandes centros comerciais.

segunda-feira, 6 de abril de 2020

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O momento da elaboração desse artigo não se trata de nenhuma novidade, uma vez que não só o Brasil, mas todo o mundo, enfrentam um cenário de crise social e econômica, em razão da covid-19 ("coronavírus"). Esse, inclusive, foi classificado pela Organização Mundial de Saúde (OMS) como pandemia, tendo motivado o reconhecimento do estado de calamidade pública por parte do governo brasileiro1.

Diante disso, muitos governos e autoridades mundiais adotaram medidas preventivas e restritivas, especialmente em relação à circulação e aglomeração de pessoas, a fim de evitar uma propagação ainda maior do vírus e um consequente colapso dos seus sistemas de saúde.

Embora se tratem de medidas extremamente necessárias, a imposição de circulação de pessoas em determinados locais impacta gravemente a atividade e a condição financeira da operação franqueada, cujo sistema depende, essencialmente, da presença do consumidor no ponto de venda e/ou circulando nos grandes centros comerciais.

Nesse sentido, também deve ser destacado o fato do franchising ser um dos sistemas que mais movimenta a economia do País, responsável por sustentar, direta e indiretamente, milhares de brasileiros. É nesse cenário de caos econômico e social que o presente artigo busca, não somente examinar alguns desses impactos no sistema de franquias mas, principalmente, apresentar possíveis medidas objetivando mitigá-los. 

1. A relação de franquia: o feixe de obrigações por ela desencadeada 

A recém-publicada lei 13.966/2019, que representa o novo Marco Legal do Franchising, e que passou a vigorar no último dia 27/3/2020, dispõe no caput do seu art. 1º um conceito legal sobre o que se trata o sistema de franquia empresarial, senão vejamos: 

"Art. 1º  Esta Lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento." 

Como bem se sabe, a relação empresarial entre Franqueado e Franqueador pode se dar das mais variadas formas: franquias de serviços, de distribuição, industriais, de produtos, bem como as denominadas "franquias de formato negocial" ("business format franchising")2, sobre a qual se dedicará especial atenção.

Por meio desse formato, o Franqueado adentra ao sistema de franchising assumindo os riscos e os custos da operação, tendo como vantagem a estrutura e expertise da Franqueadora, que lhe concede autorização para exploração da Marca, transferência de know-how para operação do negócio, além de todo o suporte e assistência mercadológica, devendo o Franqueado, como forma de contraprestação, realizar o pagamento da Remuneração Periódica de Franquia ("Royalties"), a qual pode ser calculada tanto com base no faturamento mensal bruto ("Sell out") ou sobre o volume decorrente da compra de produtos/serviços que serão disponibilizados ao consumidor final ("Sell in").

Além da Remuneração Periódica de Franquia, algumas Redes possuem a previsão de pagamento aos Fundos de Propaganda ou Fundos de Marketing, cujos valores, embora geridos pela Franqueadora, não são normalmente considerados como Receita, uma vez que possuem a finalidade única de custear a divulgação da Marca em âmbito nacional.

Porém, embora previstas contratualmente, é preciso salientar que não se esgotam por aí as obrigações financeiras dos franqueados. Como bem destacado na nova Lei de Franquias, em seu art. 1º, não há qualquer relação empregatícia entre Franqueado e Franqueador, bem como entre os empregados do Franqueado com o Franqueador, uma vez que ambos devem ser considerados como pessoas jurídicas independentes e distintas entre si. Desse modo, os custos de pessoal necessários para movimentar a operação da Unidade Franqueada são de competência única e exclusiva do Franqueado.

Somado a isso, na maioria das situações, o Franqueado possui compromissos locatícios, podendo esses se referirem aos pontos comerciais localizados em Shoppings Centers, Edifícios Corporate ou até mesmo em ruas, incorrendo também na necessidade de pagamento de aluguel, bem como eventuais taxas condominiais. Não se descura, ainda, de toda carga tributária que recai sobre a atividade.

Diante de tantos encargos, por óbvio, para honrar com tais compromissos se espera que a operação esteja faturando e caminhando de vento e popa. Porém, como lidar com situações com as quais nos deparamos, em que há o fechamento de Shoppings Centers, bem como a paralisação total das atividades comerciais que não sejam consideradas atividades essenciais (entre as quais o segmento de mercado da franquia pode estar ou não incluso), tudo isso por ato emanado do Poder Público, o que juridicamente denominamos "Fato do Príncipe"? 

2. Das providências a serem adotadas pelo Franqueador e pelo Franqueado visando a mitigação do impacto da crise nas operações franqueadas

De início, devemos ressaltar que o cenário de instabilidade com o qual nos deparamos demanda, sobretudo, empatia uns com os outros. Assim, o recomendado é que as Franqueadoras, estabelecendo uma rotina diária de comunicação com seus franqueados, criem medidas que visem mitigar o impacto do covid-19 nas suas operações.

Nesse sentido, é fato que existe um movimento consolidado pelas grandes Franqueadoras de suspender as cobranças de quaisquer valores referentes aos Royalties. Aqui devemos tecer algumas diferenças entre suspensão versus isenção, uma vez que na primeira hipótese os valores continuam sendo devidos, mas com pagamento futuro, enquanto na segunda hipótese os valores são isentos, não havendo necessidade de pagamento posterior.

Outra forma de colaboração entre as partes é a revisão, por parte daquelas Franqueadoras que forem ao mesmo tempo fornecedores dos produtos ligados às atividades fim das franquias, das políticas de formação de estoques de produtos, suspensão de pedidos de compra, das hipóteses para a devolução de mercadorias, venda em consignação etc.

Além disso, considerando que uma das principais medidas preventivas é o isolamento de pessoas, evitando a aglomeração em locais públicos, os Franqueadores devem incentivar as vendas por outros canais paralelos, promovendo uma integração de vendas via omnichannel3, tais como no e-commerce e mediante operações de entrega (delivery), por exemplo.

Nesse cenário, visando auxiliar seus Franqueados, Franqueadores podem optar: i) pelo repasse de um percentual das vendas feitas nessas modalidades; ii) pela concessão de cupons de desconto aos consumidores; iii) por promover o incentivo ao marketing digital, ressaltando a importância de utilização desses canais paralelos como medida que visa mitigar o impacto nas operações físicas.

Também surge como opção aos franqueados a hipótese da Franqueadora auxiliar financeiramente as operações, podendo (sem exclusão de outras opções) se dar por meio de: i) antecipação de recebíveis; ii) pagamento frente aos locadores e fornecedores; e iii) operações de mútuos, o vulgar empréstimo.

Juntamente a isso, muitas redes têm criado "Comitês de Gestão de Crise" para avaliar e elaborar cenários de auxílio aos seus franqueados na recuperação da operação, momento em que Franqueadoras, inclusive, prestam o devido suporte na negociação junto aos fornecedores homologados e locadores, por exemplo.

Especialmente no que diz respeito aos valores locatícios, muitos dos grandes grupos de administração de Shoppings Centers já se manifestaram no sentido de suspender, ao menos parcialmente, a cobrança dos alugueis, mantendo-se tão somente a cobrança das taxas condominiais que sejam essenciais à conservação do patrimônio (concedendo, ainda, descontos na cobrança dessas, sempre que possível)4.

Em não ocorrendo tais atitudes por liberalidade dos Franqueadores e demais Fornecedores, ou mediante negociação entre as partes, destaca-se que existem institutos jurídicos que podem ser utilizados pelas partes para fundamentar um eventual pedido de revisão das bases contratuais anteriormente avençadas, frente ao cenário de incertezas que estamos vivenciando e como forma de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual.

Não serão realizados apontamentos específicos sobre os institutos, mas podemos enfatizar o argumento sobre a possibilidade  do covid-19 ser enquadrado ou não como episódio de caso fortuito ou força maior, bem como a existência de eventual desequilíbrio econômico financeiro do contrato, suscitando a sua revisão contratual (art. 317 do Código Civil) ou a sua resolução (art. 478 do Código Civil)5.

Muito embora existam vários fundamentos jurídicos que poderão auxiliar no pleito de medidas que mitiguem o impacto nas relações contratuais, a recomendação é que as partes, envoltas em um espírito de empatia, boa-fé e parceria empresarial, negociem diretamente na busca de uma composição amigável (momento em que os Franqueadores assumem um papel primordial), conforme mencionado pela Prof. Aline de Miranda Valverde Terra em recente artigo sobre o tema6, no qual discorre sobre a revisão das condições do contrato e a persecução do  seu direito na esfera judicial, em caso de não concordância entre as partes7.

Quanto aos custos trabalhistas, a MP 927/20 e a recém editada MP 936/2002 vieram ao socorro do empresariado para estabelecer novas regras de flexibilização das relações de trabalho e preservação do emprego e da renda, sem prejuízo de novas medidas futuras que estão sendo avaliadas e poderão ser adotadas pelo governo, como a ajuda de custo às empresas e empregados8.

Ainda, sobre as obrigações tributárias, espera-se que sejam adotadas medidas pelo Estado no sentido de suspender a sua cobrança por determinado período, o que já foi estabelecido, felizmente, para as empresas sujeitas ao SIMPLES, assim como para as obrigações do FGTS, PIS, COFINS e Contribuição Previdenciária ao INSS (parte da Empresa), uma vez que já vem se desenhando um cenário judicial autorizador dessa conduta9. 

Conclusão 

Muito embora o espírito de medo e incertezas assole todo o país, o atual momento deve servir como uma oportunidade para que as Franqueadoras analisem internamente os seus negócios visando otimizar recursos, reforçar o vínculo frente aos seus fornecedores e franqueados, assim como buscar uma redefinição de metas e fortalecimento da sua Rede Franqueada.

Acerca desse último ponto, diante de um momento atípico, como o que se apresenta, faz-se necessário, mais do que nunca, o suporte da Franqueadora junto aos seus Franqueados, atuando com total transparência sobre as medidas que estão sendo adotadas e visando minimizar os impactos da crise na rede de Franqueados.

Tais medidas, além de fortalecerem a imagem da Franqueadora perante seus Franqueados e perante o mercado em geral, possibilitam impedir ainda futuras discussões sobre eventual ausência de suporte da primeira para a impedir a derrocada de seus franqueados.

Por fim, nossa orientação é para que os Empresários tenham muita serenidade e  calma neste momento, para que tenham o adequado discernimento e possam adotar as medidas que se façam necessárias para minimizar os impactos da covid-19 nos seus negócios, garantindo a sua sobrevivência e auxiliando ao máximo sua rede de Franqueados e colaboradores, uma vez que essa grave crise passará, espera-se, o mais breve possível.

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1 Disponível aqui. Acesso em 30/3/2020.

2 "Na business format franchising, o espectro da concessão é mais amplo, com controle rígido de normas. É concedida ao franqueado toda a competência e estrutura do negócio. O franqueador desenvolve um negócio cujo modelo formatado é transferido aos franqueados, os quais deverão seguir uma série de regras. Concede-se o uso da marca registrada, nome comercial, logotipo, planos de comercialização, assistência técnica etc. O pagamento ao concedente é feito geralmente com uma taxa inicial e pagamento periódico de royalties. Nessa modalidade, o controle exercido pelo franqueador é rígido, não permitindo autonomia ao franqueado, que deve submeter-se à estrutura previamente estabelecida". VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: contratos. 20. Ed. São Paulo: Atlas, 2020. P. 915.

3 Omnichannel: é a utilização integrada dos canais de venda existentes na operação (e-commerce, delivery, lojas físicas, etc.), proporcionando ao consumidor final a mesma experiência de compra independente do canal utilizado.

4 Exemplo disso é o Grupo Iguatemi. Acesso em 30/3/2020.

5 Acerca dos temas, veja-se os artigos dos Profs. FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Caso fortuito e força maior: as questões em torno dos conceitos. Disponível aqui. Acesso em 26/3/2020; e CARLOS BRANCO, Gerson Luiz. Função Social dos contratos, lei da liberdade econômica e o coronavírus. Disponível aqui. Acesso em 30/3/2020.

6 TERRA, Aline de Miranda Valverde. COVID-19 e os contratos de locação em shopping center. Disponível aqui. Acesso em 27/3/2020.

7 Em artigo recente sobre as relações de locação comerciais, já se que é inequívoca a presença dos requisitos para a revisão do contrato de locação comercial. Nesse sentido: CARVALHO, Daniel Melo Nunes de; VIEIRA, Marco André Ramos; VARANDAS JÚNIOR, Paulo. O novo coronavírus e a revisão dos contratos de locação. Disponível aqui. Acesso em 26/3/2020.

8 Governo anuncia R$ 40 bi para financiar salário do trabalhador de pequenas e médias empresas. Acesso em 27/3/2020.

9 Disponível aqui. Acesso em 27/3/2020.

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*Alexandre Passos Machado é sócio do escritório Baril Advogados Associados. Advogado atuante em Consultoria Empresarial especializada a clientes do ramo de franchising. 

**Samuel Ewald Davidson Zatta é advogado do escritório Baril Advogados Associados. no departamento de Contencioso Cível especializado em Franchising e Contratos.

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Atualizado em: 6/4/2020 13:45

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