A pandemia da covid-19 e os contratos empresariais

A recente pandemia da covid-19 tem afetado profunda e amplamente não só as pessoas físicas, mas também as pessoas jurídicas, especialmente aquelas que exercem atividade empresarial. Se a doença pandêmica impôs e continua a impor uma pausa na vida das pessoas humanas, é natural que haja, tendencialmente, uma pausa (ou, ao menos, uma redução extrema), nas atividades empresariais. Vale lembrar que, entre vários progressos que a teoria positivista normativista empreendeu no século XX, está a capacidade de vislumbrar que, juridicamente, a pessoa jurídica não passa de um ponto de referência de imputação de um conjunto de normas jurídicas (diversamente do que propunham teorias mais antigas que ora ficcionalizavam, ora, ao contrário, hipostasiavam a pessoa jurídica). Ou seja, a ação humana é indispensável para que a pessoa jurídica exista e atue, continuamente, no mundo.

Essa pausa (ou redução drástica) na atividade das empresas engendra múltiplas consequências (inclusive, jurídicas). De início, cada empresa é (ou pode ser) afetada em diferentes dimensões: relações trabalhistas, contratos empresariais (i.e., apenas entre empresas) de naturezas e características variadas, contratos com o Estado, contratos com consumidores, entre outras. Trata-se de dimensões ou campos sujeitos a disciplinas jurídicas (inclusive contratuais) e legais parcialmente diferentes (em comum, a disciplina da CF). Da existência de diferentes disciplinas jurídicas e legais aplicáveis a campos diferentes deflui, desde logo, a possibilidade de que um mesmo evento - a pandemia de covid-19, atualmente - produza consequências jurídicas diferentes em tais campos. Isto é, a conclusão a que se pode chegar ao se analisar os efeitos da pandemia em uma dessas dimensões relacionais da empresa pode não ser aplicável a outro campo. Na verdade, a conclusão a que se chega a propósito das consequências da pandemia sobre um específico contrato empresarial envolvendo certa empresa pode não ser aplicável a outro contrato empresarial da mesma empresa. Sim, pois os contratos empresariais não possuem todos a mesma estrutura, função ou distribuição de riscos. Contratos de seguro, contratos de construção civil, contratos de afretamento marítimo e contratos de crédito, por exemplo, não são comparáveis quando se cogita a extensão, por analogia, das conclusões a propósito dos efeitos da pandemia sobre a execução das obrigações contratuais, a responsabilidade por prejuízos ou mesmo a possibilidade de revisão judicial do contrato.

Percebe-se, desde logo, que a busca das empresas por técnicas jurídicas legítimas que constituam uma solução definitiva para promover a resolução, a modificação equitativa das obrigações ou suspensão de um ou mais contratos empresariais de que são partes, ou, ainda, a minimização de sua responsabilidade ou a revisão judicial do conteúdo de tais contratos - tais como a invocação de força maior ou caso fortuito, a cláusula rebus sic stantibus, a onerosidade excessiva, a teoria da imprevisão, a teoria da base objetiva do negócio jurídico, entre outras que se desenvolveram ao longo de séculos - deveria se revestir de boa-fé, cautela e reflexão. Não há fórmulas prontas, no direito, para a crise atual. 

Em primeiro lugar, a própria ideia de que a ordem jurídica oferece um quadro de soluções e conclusões unívocas que podem ser deduzidas do confronto entre dados da realidade e enunciados jurídicos sistemáticos configurados na forma de fattispecie (i.e., hipóteses de incidência) pertence a uma lógica jurídica antiquada e, conquanto ainda não tenha sido totalmente superada, se mostra inepta para a decisão em situações complexas como a atual. Há décadas assistimos a uma crise da própria centralidade da ideia de "categoria" no direito, ou seja, uma crise desses "pontos de síntese entre o quadro formal da textualidade normativa e o contexto social" (como diria Lipari). Assim, a abordagem consistente em agarrar-se a uma ou outra categoria específica (como força maior ou caso fortuito), na defesa de seus interesses ou na decisão da controvérsia, com rejeição absoluta de outras diretrizes do direito, tende a ser um equívoco. E esse equívoco sinaliza para um problema fundamental de método. A complexidade do contexto social atual (bem como da ordem jurídica) exige métodos tópicos, problemáticos, argumentativos, que assumam o sistema jurídico como um sistema móvel tal como é. Vale dizer, há argumentos diferentes e divergentes entre si que concorrem simultaneamente na análise de cada contrato empresarial sob o efeito da pandemia e cada um possui uma força determinada. A decisão, em cada caso, tende a variar conforme se mobilizem diferentes partes do sistema jurídico - e há partes mais rígidas e partes mais móveis (por exemplo: a chamada "relação jurídica fundamental", que entabula a relação de respeito e dignidade entre todos e cada um, com fundamento no art. 1º da CF, é uma das mais rígidas e poderá ter consequências no contexto atual, o qual difere em muito de crises anteriores - como a do subprime de 2008 ou a maxidesvalorização do real em 1999, quando o argumento da dignidade da pessoa humana não era imediato). Outros princípios - como o da solidariedade e da precaução - terão, ainda, papéis próprios na mobilização do sistema jurídico e mostrarão maior ou menor rigidez. Frise-se, ainda: as partes do sistema jurídico são muitas e são complexas - temos em jogo não somente normas jurídicas gerais (como aquelas previstas na CF e no CC, enunciadas muitas vezes sob a forma de princípios ou cláusulas gerais, e não como regras com índices de tipicidade bem definidos), mas também normas específicas destinadas a setores em particular; além, é claro, da sucessão de normas no tempo (incluindo normas recentes, como aquelas contempladas na chamada lei da Liberdade Econômica, lei 13.874/19, cuja interpretação e aplicação ainda se cerca de muitas dúvidas e controvérsias).

Uma perspectiva institucionalista moderna sobre a empresa (e sobretudo a macroempresa) pode ajudar a visualizar, de um ponto de vista socioeconômico, a concorrência de interesses (que se refletem em argumentos jurídicos) que se enfeixam em torno da empresa. Dentro desse quadro mais amplo de referências - que deve incluir interesses dos trabalhadores, participantes da cadeia produtiva no qual cada empresa se insere, moradores da comunidade em que a empresa se encontra, financiadores da atividade empresarial, consumidores, entre outros - percebe-se que a empresa existe e funciona não somente como parte contratual que "troca declarações de vontade", mas como instituição na sociedade, que deve cumprir, continuamente, uma função social. Assim, ignorar o perfil de instituição que a empresa possui - seja para negar peremptoriamente a reprogramação dos contratos, seja para se eximir definitivamente de responsabilidade, ao mesmo tempo em que se nega a pluralidade de argumentos jurídicos válidos em jogo (ainda que com forças variáveis) - constitui uma redução da complexidade do contexto atual que em nada contribui para o avanço em direção a soluções equitativas.

O momento exige escuta e análise dos argumentos; negociação e mediação; e cautela, boa-fé, ética e responsabilidade na tomada de decisões.

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*André Lucenti Estevam é advogado, doutor em Direito pela USP e sócio de Battella, Lasmar e Silva Advogados.