sexta-feira, 27 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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Rol da ANS Taxativo ou Exemplificativo - Uma análise à luz do julgamento do REsp 1.733.013/PR

Luciano Correia Bueno Brandão

A atuação no âmbito da saúde suplementar não pode ser vista de forma estritamente mercantilista, impondo-se a necessidade de uma interpretação sistemática do ordenamento.

quarta-feira, 8 de abril de 2020

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Uma das questões que mais suscita embates entre pacientes e operadoras de planos de saúde diz respeito à natureza do Rol de Procedimentos da ANS, se taxativo ou exemplificativo.

A jurisprudência predominante acerca do tema sempre se inclinou à noção de que o rol tem uma natureza exemplificativa, contemplando as coberturas mínimas obrigatórias, mas não excluindo outros procedimentos ou tratamentos, ainda que não previstos expressamente no rol

Recentemente, no entanto, a 4ª Turma do STJ protagonizou um novo capítulo nesta discussão por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.733.013/PR, ao sinalizar uma possível mudança de entendimento.

O que é o Rol de Procedimentos da ANS

Segundo definição da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde consiste na lista dos "(...) procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde, em cumprimento ao disposto na Lei nº 9.656/98"1.

Conforme aponta a agência, a lista é "(...) definida pela ANS por meio dos sucessivos ciclos de atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que ocorrem a cada dois anos".

Em resumo, a ANS edita periodicamente uma lista de procedimentos que passam a ser automaticamente de cobertura obrigatória pelos planos de saúde.

Atualmente, a normatização da edição do rol da ANS é regulamentada pela Resolução 439/2018 ANS.

Ocorre que a medicina de uma maneira geral evolui de forma muito mais rápida do que as atualizações da ANS que, além de tudo, são pautadas por premissas econômicas, o que resulta numa sistemática defasagem entre a disponibilização de novas técnicas, medicamentos e tratamentos e a efetiva incorporação dos mesmos à lista de procedimentos de cobertura obrigatória.

Como se não bastasse, a atualização do rol atualmente em vigor (que deveria ocorrer em Janeiro/2020), foi postergada para o final do ano2.

Este constante descompasso entre a realidade da prática médica e os aspectos formais e burocráticos da agência reguladora ensejam inevitáveis conflitos entre pacientes (que legitimamente buscam o tratamento mais adequado), e as operadoras de planos de saúde (que sustentam somente serem obrigadas a cobrir os procedimentos e tratamentos previstos expressamente no rol).

Qual o entendimento jurisprudencial predominante acerca do tema

Invariavelmente, muitas das disputas entre pacientes e operadoras acabam sendo resolvidas nos tribunais.

O ponto de discussão é simples: os planos de saúde são obrigados a cobrir procedimentos não previstos expressamente no rol da ANS?

De forma geral, o entendimento que prevalece no Judiciário é de que o rol da ANS tem um caráter meramente exemplificativo, constituindo referência das coberturas mínimas obrigatórias, mas não excluindo outras que se façam necessárias, por expressa indicação médica, para o tratamento de doença coberta contratualmente.

Em outras palavras, se a doença é coberta contratualmente, o seu tratamento - de acordo com a indicação médica -, também o deve ser.

O saudoso Ministro Menezes Direito já ponderava que "(...) o que o contrato pode dispor é sobre as patologias cobertas, não sobre o tipo de tratamento para cada patologia alcançada pelo contrato. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso, pelo menos na minha avaliação, é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente" (REsp 668.216/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 15.03.2007, v.u., DJU 02.04.2007)

Ao longo do tempo, este entendimento tem prevalecido no STJ, que sistematicamente reconhece que "(...) a ausência de determinado procedimento médico no rol da ANS não afasta o dever de cobertura por parte do plano de saúde, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato" (AgInt no AREsp n. 1.353.908/BA, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, ARCO BUZZI, DJe 26.09.2019).

As decisões remansosas neste sentido, inclusive, levaram o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (o maior do país) a editar a Súmula 102, TJ/SP, assentando que: "Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS".

Ao longo dos últimos anos, portanto, tal posicionamento vem prevalecendo e norteando as decisões judiciais acerca da cobertura de procedimentos não previstos no rol da ANS.

A decisão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça

Foi então que a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) protagonizou um novo capítulo nesta discussão por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.733.013/PR, ao sinalizar uma possível mudança de entendimento.

No caso concreto, uma paciente teve indicado, por seu médico assistente, a realização de procedimento cirúrgico para tratamento de coluna denominado cifoplastia.

A operadora do plano de saúde argumentou que autorizaria a cirurgia, porém não pela técnica proposta pelo médico da paciente e, sim, por outra técnica que inclusive estaria prevista no rol da ANS (vertebroplastia).

Em primeira instância, se determinou a cobertura do procedimento pela técnica prescrita pelo médico da paciente.

O Tribunal de Justiça do Paraná, no entanto, reformou a sentença por entender que a cifoplastia não está prevista no rol da ANS e que a verteroplastia, autorizada pela operadora, tem eficácia comprovada.

A ação judicial versou, portanto, sobre o dever de o plano de saúde cobrir procedimento não previsto no rol da ANS, quando há outro procedimento previsto e de eficácia semelhante.

Ao recorrer ao STJ, a paciente suscitou a natureza exemplificativa do rol, argumentando que deveria prevalecer a indicação do médico assistente.

O Relator do caso, Ministro Luis Felipe Salomão, considerando a relevância da matéria, admitiu a intervenção de diversas entidades na discussão na qualidade de amici curiae.

Ao final, foi então proferido acórdão, publicado no DJe em 20.02.2020 com a seguinte ementa:

"PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE".

Não obstante o devido respeito aos eminentes Ministros, não se pode deixar de observar que a decisão (que altera posição jurisprudencial até então remansosa) cria no seio do Judiciário manifesta insegurança jurídica.

Prova disso é que, antes mesmo da publicação do acórdão nos autos do Recurso Especial nº 1.733.013/PR, as operadoras já vinham utilizando o julgado como referência em suas manifestações em processos em curso e, pior ainda, houve decisões judiciais3 proferidas em primeira instância adotando a posição da 4ª Turma como se vinculante fosse, o que evidentemente se mostra impertinente.

Vale pontuar que o próprio Relator do caso, Ministro Luis Felipe Salomão, sinalizou em seu voto que a "(...) dispersão jurisprudencial deve ser preocupação de todos e, exatamente por isso, tenho afirmado que, se a divergência de índole doutrinária é saudável e constitui importante combustível ao aprimoramento da ciência jurídica, todavia o dissídio jurisprudencial é absolutamente indesejável (REsp. n. 753.159/MT)".

Ora, o tema da taxatividade ou não do rol da ANS, evidentemente, necessita ser objeto de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, tal como previsto nos artigos 976 e seguintes do CPC, justamente para se evitar a insegurança jurídica que se instalou, quanto mais considerando a notória divergência de posições entre a 3ª e a 4ª Turma do STJ.

Espera-se que isso ocorra em curto espaço de tempo, sendo que os fundamentos do acórdão proferido pela 4ª Turma do STJ nos autos do Recurso Especial nº 1.733.013/PR

serão rediscutidos de forma mais ampla.

Até lá, nos permitimos algumas considerações acerca do julgado e da problemática posta.

Cobertura de doença X ausência de tratamento previsto no rol

Ao se posicionar pelo reconhecimento da taxatividade do rol da ANS, o acórdão proferido pela 4ª Turma do STJ destacou o quanto disposto pelo artigo 10, §4º, da Lei nº 9.656/98, o qual dispõe que "A amplitude das coberturas, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas editadas pela ANS".

Ainda, se destacou o teor do artigo 4º, III, da Lei nº 9.961/2000, que confere à ANS a competência para "elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656/98 de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades".

Com base nestes fundamentos, a 4ª Turma concluiu que cabe à ANS regulamentar a abrangência das coberturas obrigatórias dos planos de saúde por meio da edição do rol de procedimentos. O que estiver no rol é de cobertura obrigatória, o que não estiver, não é.

No entanto, a decisão tal como lançada, parece ignorar outros relevantes fundamentos jurídicos que não se harmonizam com tal entendimento.

Em verdade, a Lei nº 9.656/98, em seu artigo 10 estabelece a obrigatoriedade de cobertura "(...) das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde". O mesmo artigo contempla em seus incisos de I a X as hipóteses de exclusão de coberturas.

Diante disso, é possível ponderar que, se a Lei garante a cobertura de tratamentos para todas as doenças previstas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, como poderia o acesso a determinado tratamento ser limitado ou condicionado pelo simples fato de eventualmente não constar no rol da ANS editado pela agência?

Com efeito, ainda que se admita a competência da agência para normatizar a amplitude de coberturas (e eventualmente excluir expressamente certos procedimentos), a simples ausência de previsão no rol não consiste, por si só, em automática exclusão (lembremo-nos do tempo que o rol demora para ser atualizado e a sua manifesta defasagem em relação às inovações médicas).

Em outras palavras, o silêncio da agência reguladora acerca de determinadas coberturas não pode ser interpretado como exclusão tácita do tratamento, quanto mais considerado que a própria Lei assegura o tratamento a todas as doenças previstas na Classificação Internacional.

A impossibilidade de ingerência da ANS sobre a prática médica

Ademais, a atuação da ANS não pode se dar de forma dissociada da realidade da prática médica.

O próprio Código de Ética Médica prescreve, como princípios norteadores da atuação médica a autonomia do médico ao estabelecer que "(...) o médico não pode, em nenhuma circunstância ou sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho (Cap. I, inciso VIII da Resolução CFM 2.217/18)".

Falando em atos normativos, o Conselho Federal de Medicina, editou a Resolução do CFM nº 1401/93 a qual determina em seu artigo 1º, que "as empresas de seguro-saúde, empresas de Medicina de Grupo, cooperativas de trabalho médico, ou outras que atuem sob a forma de prestação direta ou intermediação dos serviços médico-hospitalares, estão obrigadas a garantir o atendimento a todas as enfermidades relacionadas no Código Internacional de Doenças da Organização Mundial de saúde, não podendo impor restrições quantitativas ou de qualquer natureza".

Ou seja, além de eventuais restrições de cobertura não poderem se dar de forma tácita, a ANS também não pode por meio da edição de seus atos normativos impedir ou restringir o exercício da boa prática médica.

O artigo 35-F da Lei nº 9.656/98 estabelece que os planos de saúde são obrigados a garantir "todas as ações necessárias à prevenção da doença e a recuperação, manutenção e reabilitação da saúde do consumidor". A definição de tais ações é critério eminentemente médico.

Impossibilidade de renúncia antecipada de direito

Outro aspecto que parece igualmente relevante é de ordem contratual.

Muitos contratos de operadoras de planos de saúde trazem previsão de exclusão de cobertura de procedimentos não constantes do rol da ANS.

Contudo, a prática diária demonstra que na enorme maioria das vezes o rol vigente no momento da contratação não integra o contrato, não obrigando assim o consumidor contratante, inclusive em virtude da falha no adequado dever de informação (artigo 6º, CDC).

Ademais, possível destacar o teor do artigo 424 do Código Civil, o qual estabelece que: "Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio".

Vale dizer, portanto, que o consumidor não pode renunciar antecipadamente a tratamentos e procedimentos médicos que venham a ser desenvolvidos posteriormente à contratação (e por qualquer motivo não sejam incluídos no rol de procedimentos), justamente porque decorrem evidentemente da natureza do negócio (o contrato de plano de saúde visa, em última análise, preservar a vida e saúde do usuário em caso de necessidade).

A preocupação com o equilíbrio financeiro do contrato

Um dos argumentos invocados por aqueles que defendem a taxatividade do rol da ANS é o de que isto traria maior previsibilidade para os cálculos atuariais e segurança do equilíbrio financeiro dos contratos.

Contudo, a tese usual de que impor às operadoras a cobertura de determinados tratamentos ainda que não constantes do rol da ANS levaria ao desequilíbrio econômico-financeiro do contrato e à falência do sistema de saúde suplementar é falaciosa.

Segundo dados obtidos junto ao site da ANS4, é fato notório que o faturamento das operadoras de planos de saúde vem aumentando ano a ano, o que afasta as alegações de que a noção de rol exemplificativo traz consequências nefastas ao mútuo, assim como todo e qualquer argumento de desequilíbrio contratual.

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Com efeito, da análise entre receitas e despesas, verifica-se que o lucro das operadoras nos últimos anos foi bastante expressivo, sendo que em 2017, o lucro do setor foi da ordem de R$6,2 bilhões de reais.

Insta observar que inúmeras são as reportagens que demonstram a alta lucratividade dos planos de saúde nos últimos anos5 6 7.

Assim, embora a preocupação com o equilíbrio financeiro dos contratos seja justificável, nem de longe as operadoras atravessam a situação de penúria e o clima de "insustentabilidade do sistema" simplesmente não se justifica.

Vale pontuar também que o Tribunal de Contas da União realizou investigação por maio da Auditoria Operacional nº TC 021.852/2014-68, na qual identificou notórias distorções na aplicação de reajustes, principalmente no âmbito de planos coletivos, de tal sorte que a própria ANS se viu recentemente obrigada a anunciar uma fiscalização mais intensa neste tema9.

Fato é que a saúde suplementar, não obstante a retórica alarmista das operadoras, é um dos setores com a mais alta lucratividade ao longo dos últimos anos, e se há gargalos econômicos, estes se devem a modelos de gestão e de remuneração de prestadores obsoletos, e não ao paciente que, em última análise, simplesmente espera legitimamente ter acesso às ferramentas para resguardo de sua saúde em caso de necessidade.

Em resumo

A decisão da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não é vinculante e não muda a posição eminentemente majoritária que predomina nos tribunais (inclusive no próprio STJ), no sentido de que o rol da ANS é meramente exemplificativo.

Além disso, é importante ter em mente que o caso levado a julgamento possui inúmeras particularidades, de modo que não pode ser utilizado como paradigma para situações outras.

Afirmações de que o STJ alterou seu posicionamento no sentido de que os planos não estão mais obrigados a cobrir procedimentos fora do rol da ANS é uma meia verdade que visa, tão somente, alimentar uma narrativa conveniente às operadoras.

Por fim, é fato o tema da natureza do rol da ANS deve ser objeto de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, justamente para se evitar a insegurança jurídica que se instalou, quanto mais considerando a notória divergência de posições entre a 3ª e a 4ª Turma do STJ.

Não se desconsidera a importância de aprimoramento dos mecanismos de regulamentação do setor de saúde suplementar, contudo, não se pode olvidar que, conforme prevê o artigo 197 da Constituição Federal, as operadoras de planos de saúde exercem atividade de relevância pública, não podendo se eximirem de suas responsabilidades sociais no exercício de atividade suplementar ao Estado.

Em verdade, a atuação no âmbito da saúde suplementar não pode ser vista de forma estritamente mercantilista, impondo-se a necessidade de uma interpretação sistemática do ordenamento, que proteja o usuário, parte hipossuficiente da relação e assegure o exercício da boa prática médica.

A interpretação do rol de forma exemplificativa, garantindo-se a cobertura de procedimentos e tratamentos ainda que não previstos expressamente- sempre com a devida indicação médica e justificativa técnica - assegura esta premissa e, nem de longe, representa a alardeada insustentabilidade do setor que alguns pregam por aí.

___________

1 Disponível em, clique aqui

2 Disponível em, clique aqui

3 Disponível em, clique aqui

4 Disponível em, clique aqui 

5 Disponível em, clique aqui 

6 Disponível em, clique aqui 

7 Disponível em, clique aqui 

8 Disponível em, clique aqui 

9 Disponível em, clique aqui 

__________

*Luciano Correia Bueno Brandão é advogado com atuação exclusiva na área de Saúde. Especialista em Direito da Medicina pela Universidade de Coimbra/Portugal (UC). Especialista em Direito Médico e Hospitalar pela Escola Paulista de Direito (EPD). Extensão em Responsabilidade Civil na Área de Saúde pela Fundação Getúlio Vargas (GVlaw) . Membro da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). Membro da Comissão de Direito Médico e da Saúde da OAB/SP. Membro da World Association for Medical Law (WAML). Coautor da obra Direito Médico: Temas Atuais. Professor e palestrante.

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Atualizado em: 11/4/2020 10:26

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