quinta-feira, 29 de outubro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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A advocacia em época de coronavírus, potencializando a efetivação constitucional do plantão extraordinário do CNJ

Marcel de Araú, jo Guimarã, es e Edson Luiz Campos Melo

"Os grandes navegadores devem sua reputação aos temporais e tempestades." (Epicuro)

quinta-feira, 9 de abril de 2020

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O início do ano de 2020 abriu os olhos da comunidade internacional para um surto viral contagioso do covid-19, inaugurado na China no final do ano de 2019. Poucos dias depois o surto epidêmico transcendeu as muralhas da China e foi classificado pela Organização Mundial da Saúde - OMS como pandemia, orientando que todas as nações adotassem medidas para frear a proliferação viral do covid-19.

Essas orientações da OMS, levaram Chefes de Governo e de Estado a implementar quarentena em suas respectivas nações, reduzindo não apenas a circulação de pessoas (transmissores do vírus) nas cidades, mas paralisando (total ou parcial) diversos seguimentos da sociedade, a exemplo da educação, lazer, esporte, comércio, religião e serviços públicos não essenciais.

Mas e o sistema de Justiça? Seria enquadrado como serviço essencial? Carreiras constitucionais como o Ministério Público, Advocacia, Defensoria Pública poderiam modificar posturas profissionais para que a Justiça não parasse? Seria possível que a atividade finalística do Poder Judiciário de "Dizer o Direito" funcionasse (ainda que não na integralidade) adotando medidas e se valendo de ferramentas tecnológica?

Desde o dia 19 de março de 2020, o Conselho Nacional de Justiça editou a resolução 313/20, objetivando uniformizar o funcionamento dos serviços judiciários, com o objetivo de prevenir o contágio pelo novo Coronavírus - Covid-19, e garantir o acesso à justiça neste período emergencial.

A opção por compartilhar experiência, além de contribuir com o sistema de Justiça no Brasil, confere vida às expertises adquiridas na carreira profissional. As boas experiências não são suficientes apenas para vivência e interiorização, precisam de compartilhamento.

Pois bem, é fato notório a decretação do estado de calamidade em que passa o Brasil e que a instituição do "Plantão Extraordinário do CNJ", modificará a rotina do sistema de justiça. E agora, em um Estado Democrático de Direito, o que pode ser feito?

Muito material está sendo, de forma louvável, produzido por juristas em todo o país, esclarecendo direitos e deveres dos cidadãos brasileiros frente os efeitos da pandemia do Coronavírus. Mas e a prática forense? Por exemplo, como operacionalizar o cumprimento de uma decisão judicial, se o oficial de justiça também está de quarentena?

Malgrado possa ser computado mais de uma década da vacatio legis da lei federal 11.419, de 19 de dezembro de 2006 (Lei do "Processo Eletrônico"), a resistência do operador do direito em se adequar às diretrizes do processo eletrônico, fizeram com que novas ferramentas e rotinas até hoje não fossem incorporadas à praxe forense, mesmo algumas tendo sido incorporadas pelo CPC de 2015.

Nesse rumo, o presente artigo objetiva compartilhar reflexões e dicas de medidas simples e efetivas que poderão impulsionar em quase sua totalidade a marcha do Poder Judiciário no Brasil.

I - Prazo processual X Prazo material

Infelizmente, apesar de lição elementar, muitos operadores do direito (Advogados, Procuradores, Defensores Públicos, Magistrados, Serventuários da Justiça, membros do MP), não realizam a simples distinção entre o que seria um prazo processual e um prazo material.

No direito brasileiro temos uma pluralidade temporal de prazos, tendo os prazos fixados em minutos (art. 364, CPC), em dias (prazos recursais), em meses (art. 535, §3º, II, do CPC), ou anos (art. 485, I, do CPC), porém em sua maioria são computados em dias.

A título de reflexão, registramos outra crítica sobre a necessidade de efetivar o processo eletrônico (100%, sem ser sistema híbrido) para que o processo se desenvolva em tempo razoável (art. 5º, LXXVIII, CRFB), nas palavras de Daniel Amorim Assumpção Neves, a culpa na realidade é do tempo morto, ou seja, o tempo de espera entre os atos processuais, principal culpado pela morosidade procedimental, como audiências designadas para meses depois, com autos conclusos a perder de vista, com esperas dramáticas pela mera juntada de uma peça. Uma mudança de comportamentos que todos os atores do direito façam hoje, impactará na mudança desta realidade1.

Importante o destaque de que em dias não úteis, apenas não correm os prazos de natureza processual (art. 219, CPC2),

Nessa toada, o art. 5º, da resolução 313/20, do CNJ (assim como atos normativos de quase todos os Tribunais do Brasil), suspendeu apenas os prazos processuais, leia-se, prazos em que é necessária capacidade postulatória para sua prática.

De outra banda, os prazos materiais, que não dependem da capacidade postulatória, são computados em dias corridos. Uma decisão judicial que determinou o pagamento de uma Requisição de Pequeno Valor

Alguns exemplos de prazos materiais que são, de forma equivocada, computadas (em dias úteis) como prazos processuais, estão o prazo de 15 dias do art. 523, do CPC para que o devedor pague quantia certa em cumprimento de sentença; a contagem do prazo de 120 dias para impetração de mandado de segurança (prazo decadencial), decisão que determina pagamento de alimentos, pagamento de título executivo, multas diárias, obrigação de fazer (realizar uma cirurgia, retirar o nome do consumidor do SPC, reativar um serviço etc) e obrigações de não-fazer.

Cabe ao operador do direito estar atento à natureza do determinado prazo, esse simples cuidado, evitará que o processo tenha "tempo morto".

II - Negócio jurídico processual - Art. 190 do CPC

Outra ferramenta ainda pouco utilizada e que poderá contribuir bastante durante o Plantão Extraordinário estabelecido pela resolução 313/20 do CNJ, são os negócios jurídicos processuais, vigente no ordenamento pátrio desde 18 de março de 2016.

Em versando a lide sobre direitos disponíveis, as partes podem transacionar termos sobre aplicação ou não de normas processuais, o que, em linhas gerais, vincula a autoridade judicial em aplicar um dos maiores princípios do direito processual, a autonomia da vontade das partes.

O professor Daniel Amorim Assumpção Neves3, traz importante advertência sobre a necessidade de limites não casuísticos ao negócio jurídico processual, citando como exemplos situações em que são inadmissíveis a sua pactuação pontuados pela ENFAN - Escola de Formação dos Magistrados (Enunciados 36 e 37), e pelo FPPC - Fórum Permanente de Processualistas Civis (Enunciados 20, 253 e 392). Em nenhuma das hipóteses de vedação fala sobre a intimação pelo endereço eletrônico.

Longe de criticar estratégia processual da parte que pretende se valer do escoamento completo de determinado prazo processual (ainda que em períodos de calamidade nacional com suspensão de prazos processuais), existem situações em que os litigantes, mesmo sem a presença do espírito conciliatório e conferindo irredutibilidade à sua pretensão, desejam que o processo seja julgado com brevidade.

Nesse contexto, pactuando negócio jurídico processual, ainda que em período de "Plantão Extraordinário", as partes podem, livremente, fazer opção por serem intimados por e-mail ou por whatsapp, praticando atos processuais antes do termo inicial de determinado prazo (Art. 218, §4º do CPC), criar calendário processual durante a quarentena, ou ainda, renunciar prazos exclusivamente estabelecidos em seu favor (art. 225, CPC).

Dois dias antes da publicação da resolução 313/20, do CNJ, o ministro do Superior Tribunal de Justiça, Rogério Shietti, ao proferir decisão no HC 565.799, destacou que em tempos de crise é preciso maior ousadia do Judiciário. Sabemos que nem todos os casos será possível a interlocução cordial entre os representantes técnicos das partes, mas para mudança de paradigma os advogados públicos e privados, defensores, membros do MP, devem incorporar a prática em sua praxe forense.

O estímulo pela feitura de negócios jurídicos processuais contribuirá significativamente para o impulsionamento dos processos em andamento durante o período de quarentena por conta do coronavírus.

III - Das citações/intimações utilizando endereço eletrônico

O CPC de 2015, além de ter positivado inúmeros anseios da classe jurídica, foi vanguardista ao trazer norma programática para efetivação de diretrizes já elencadas pela lei federal 11.419/06, a exemplo da obrigatoriedade de indicação do endereço eletrônico das partes (art. 319, II, CPC) e dos seus procuradores (art. 287, CPC).

A cabeça do art. 270 do CPC é clara ao dizer que "as intimações realizam-se, sempre que possível, por meio eletrônico, na forma da lei". Na mesma linha, o art. 193 do CPC estabelece que "os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais".

É bem verdade que em determinados casos, a parte requerente não possuindo o endereço eletrônico da parte requerida, esse processo, no período do "Plantão Extraordinário do CNJ", não conseguiria avançar (de imediato), mas estatisticamente existe um número considerável de pessoas jurídicas que com habitualidade compõe o polo passivo, pessoas jurídicas que possuem endereço eletrônico conhecido, fato que impulsionaria com regularidade a marcha processual.

No caso de a parte não possuir o endereço eletrônico, poderá abrir um tópico próprio em sua petição inicial, requerendo a consulta prévia aos sistemas de informação disponíveis, e, em segundo momento, com a obtenção dos dados, formular requerimento de citação/intimação eletrônica.

Estudo realizado pela Associação dos Magistrados Brasileiros no ano de 2018, demonstrou que as partes mais demandadas tanto na Justiça Estadual quanto na Justiça Federal são os entes federativos como maiores demandados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) - Pesquisa da AMB4.

Ora, se o endereço eletrônico é um requisito da inicial (art. 319, II, CPC), e se as partes mais demandadas (Entes públicos, empresas de telefonia, instituições financeiras, empresas de aviação civil, planos de saúde, instituições de ensino etc) na justiça brasileira possuem endereço eletrônico amplamente divulgado em domínio público (sem falar os casos de cadastros eletrônicos prévios), por qual motivo insistir no cumprimento de citação/intimação presencial por oficial de justiça/carta?

Nessa ordem de ideias, considerando o teor do art. 263 do CPC, que determina que as cartas sejam eletrônicas, do art. 270 do CPC, que determina como regra a intimação eletrônica, bem como o §5º, do art. 5º, da lei federal 11.419/065 (Lei do Processo Judicial Eletrônico), temos que é perfeitamente possível que as intimações realizadas por esse Juízo sejam feitas por outras formas que não a carta física (a exemplo do e-mail, telefone, fax, whatsapp, telegrama, canais de ouvidoria etc - medidas amplamente usadas em todo o país).

A determinação de intimações por e-mail (de e-mail institucional para e-mail institucional), seguida de uma ligação e certidão do serventuário que cumpriu o ato, além de ser mais barato do que deslocar um servidor para, pessoalmente, cumprir diligências externas, comunga com o princípio da celeridade e da razoável duração do processo, sem falar que respeita integralmente as diretrizes de segurança recomendadas pela OMS (e endossadas pelo CNJ).

A título ilustrativo, citamos o exemplo de demandas de saúde no âmbito das Justiças Estadual e Federal do Estado de Sergipe, em que o Poder Executivo do Estado de Sergipe figura como parte no polo passivo, e tem tutela provisória de urgência deferida, determinando a realização de um exame de rotina. Neste contexto, os cartórios das respectivas unidades jurisdicionais além de expedir o mandado de intimação apenas eletrônico, também o expedem fisicamente. Criação atípica de um sistema híbrido.

Note que com a concepção do exemplo citado acima, além de o serventuário da justiça ter que emitir dois mandados (um físico e um eletrônico), utiliza desnecessariamente papel e tinta para impressão (fé e contra-fé), preenche o tempo do oficial de justiça, preenche o tempo do servidor habilitado e gera dupla tramitação (mandado físico e eletrônico) na estrutura do demandado.

A questão é cultural, mas perfeitamente possível de mudança, se observarmos, o seguinte exemplo, o Tribunal de Justiça de Sergipe, que possui um dos sistemas informatizados mais eficientes do país (com expertise tecnológica reconhecida pelo CNJ), editou uma portaria normativa6 na qual determina que "com relação ao Estado de Sergipe, enquanto parte processual, no que se refere às medidas de urgência, as comunicações e mandados deverão ser encaminhadas à Procuradoria Geral do Estado" através de e-mail institucional da Advocacia Pública Sergipana.

A medida seria até louvável se inexistisse cadastro da parte processual no sistema do TJSE, porém o Estado de Sergipe possui cadastro que permite (na mesma plataforma tecnológica), proferir a decisão e expedir o ato de citação ou intimação, bastando na sequência, uma ligação do oficial de justiça (ou até mesmo do próprio magistrado) informando a decisão tal nos autos do processo tal, seguido de certidão simples no feito. Mas optou por criar uma rotina de materializar um documento digitalmente, abrir uma outra ferramenta tecnológica (e-mail), anexar arquivos, redigir texto etc, isso sem falar a possibilidade de o e-mail retornar por "caixa cheia", dentre outros.

O art. 139, II e IV, do CPC7, autoriza o magistrado a determinar que o senhor oficial de justiça proceda a citação/intimação eletrônica, e quando possível, seguido de uma certidão de que além do envio para o endereço eletrônico, foi realizada ligação cientificando a parte do conteúdo da decisão.

Poderia o CNJ editar ato que estimulasse a confecção de mandados de citação/intimação se valendo do endereço eletrônico. E nesse particular período excepcional, não se estaria subutilizar a mão de obra dos oficiais de justiça ou executores de mandado, mas tão somente modernizar o seu modus operandi, estimulando o seu cumprimento de maneira 100% eletrônica.

A conjuntura atual permitiria uma mudança de comportamento sem precedentes, e enquanto o CNJ não edita ato uniformizado, os advogados, defensores, procuradores e membros do MP, podem se antecipar, se unir em uma postura proativa, formulando individualmente o requerimento de prática eletrônica dos atos processuais.

IV - Da conciliação de da mediação

O CPC de 2015 modificou a regra da citação, determinando que a parte requerida fosse citada não mais para apresentar defesa, mas para comparecer à audiência de conciliação/mediação.

Uma crítica à prática forense se dá nos casos em que a parte requerente, de forma expressa, já consigna sua manifestação da vontade pela não realização da audiência de conciliação/mediação, a parte requerida por desídia não documenta de forma expressa o seu desinteresse e a audiência é designada. Não obstante o inciso I, §4º, do art. 334, do CPC, dizer que a audiência só não será realizada quando houver expressa manifestação pelo desinteresse do requerente e do requerido, esse artigo não respeita a manifestação da vontade do requerente. Qual a utilidade de designar um ato para conciliar que uma parte já está certa de que não terá acordo?

No período do "Plantão Extraordinário do CNJ" pode-se desenvolver um legado, mudança de paradigma, designar apenas as audiências de conciliação em que as duas partes manifestam interesse na realização, e o estímulo de que os advogados dos requeridos que optem pela autocomposição, possam consignar sua proposta de acordo nos autos.

Muito se observa na praxe, que partes requeridas usam a estratégia de aguardar a data designada para audiência de conciliação, apenas para ganhar mais tempo para a apresentação da defesa, uma vez que no dia da conciliação sequer apresentam proposta. Uma instituição financeira que é demandada por uma anotação indevida, tem a sua citação eletrônica efetivada, mas é silente quanto o desinteresse pela autocomposição e no dia da audiência demonstra intransigência ao acordo. Tais práticas além de colidir com a duração razoável do processo, não nos parece harmonizada com a boa-fé processual.

Logo, em se verificando que uma das partes não tem interesse em realizar autocomposição, a audiência de conciliação não deveria ser designada. E nos casos em que as partes manifestarem interesse pela autocomposição, poderia ser designada uma sessão de conciliação e mediação por videoconferência.

V - Análise dos processos em que houve designação de audiência de conciliação, instrução e julgamento

Sobre esse ponto, também um detalhe importante a ser observado por todos os aplicadores do direito. Apesar de parecer elementar a lição de que a finalidade da designação de audiência de instrução é apenas uma: produzir prova oral, muitos advogados e defensores firmam o requerimento pela produção de prova oral indistintamente (no modo automático do modelo da petição) sem que realmente haja necessidade, ou ainda há casos em que o Juízo designa audiência sem que as partes tenham requerido produção de prova oral (resquício da obrigatoriedade dogmática existente no CPC de 1939).

Na prática, mesmo tendo sido fixados pontos controvertidos, muito se observa que interrogatórios de testemunhas além de fugir dos pontos controvertidos, acabam se transformando em verdadeiros depoimentos pessoais, bem como no caso de advogados requerendo depoimentos pessoais dos seus constituídos. A não observância desses pontos acabam resultando em audiências cansativas e desnecessárias.

O art. 2178, do CPC, ao nosso sentir, se encaixa perfeitamente à atual conjuntura do "Plantão Extraordinário" instituído pela resolução 313/20 do CNJ, possibilitando que, por exemplo, audiências de instrução e julgamento possam ser realizadas por vídeo conferência.

A designação automática de audiência de instrução poderia até ser admitida como interpretação à obrigatoriedade de prolação de sentenças e acórdãos através da ordem cronológica (art. 12 CPC), porém a lei. 13.256 de 2016, ainda durante o período de vacatio, mitigou a regra e tornou "preferencial" ou que era obrigatório. Ainda em lides que haja a necessidade de realização de audiência de instrução para produção de prova oral, o Poder Judiciário pode se valer da realização da Vídeo Conferência.

O próprio Senado Federal que tradicionalmente recebeu críticas pelo constante estado de inércia aos anseios da sociedade, deu exemplo de vanguarda e realizou, em sessão histórica, "primeira votação remota em Plenário nos 196 anos da instituição passa no teste e garante rapidez na aprovação de decreto para enfrentar pandemia causada por coronavírus9" (primeiro parlamento do mundo a realizar votação remota).

A vídeo conferência não é figura estranha na rotina do Judiciário. O Senado Federal deu demonstração de que a medida não precisa apenas ser realizada como combate ao coronavírus. Pelo contrário, a adoção de reuniões virtuais (lives, videoconferências etc.) estão sendo utilizados por diversas autoridades públicas em todo o mundo.

Ainda sob a vigência do CPC de 1973, o professor Athos Gusmão Carneiro10, já comentava da possibilidade da teleconferência, citando entendimentos de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhat, bem como destacava a possibilidade de videoconferência no ZPO alemão (§128-A).

Essas simples mudanças de postura dos aplicadores do direito, além de evitar audiências de instrução desnecessárias, atenção no instante de formular requerimento de produção de prova oral, analisem a sua dispensabilidade, demonstrem a necessidade da prova oral.

VI - Dos processos nos tribunais

Em relação aos processos nos Tribunais, os Tribunais Superiores há um bom tempo já demonstram boas práticas balizadas com a duração razoável do processo, realizando sessões virtuais, inclusive, a recomendação para sessões virtuais consta da redação do art. 6º da resolução 313/20 do CNJ.

Neste particular, no âmbito dos Tribunais Estaduais e Regionais, duas medidas nos parecem extremamente viáveis, a primeira seria adotar a praxe utilizada pelo CNJ e CNMP de criar canal no Youtube (ou outra plataforma), conferindo publicidade às sessões, ainda que virtuais, e a segunda medida seria a possibilidade de realização de sustentação oral virtual, bem como a divulgação prévia nos julgamentos em que houvesse convergência.

VII - Conclusão

Desde os bancos da academia aprendemos que o direito é um conjunto de normas que regula a vida social. O direito é feito para servir a sociedade e não para adequar a teses de seus operadores. Assim como o Poder Legislativo Federal entrou para a história como primeiro parlamento no mundo a votar de forma remota, os operadores do direito possuem a oportunidade de servir de exemplo e dar sua contribuição para a sociedade brasileira.

Diversas medidas utilizadas de maneira ainda tímida podem ser potencializadas como o compartilhamento do sistema SABB desenvolvido pelo TRT do Estado de Goiás.

Parafraseando ensinamentos acadêmicos do professor de processo civil, Manoel Costa Neto, o bom profissional do direito que se alinha à sociedade, não é aquele que tem decorado todos os artigos do ordenamento, mas o que busca conhecer princípios gerais e sobretudo, tem bom senso.

Diante disso, ganha eco o destaque do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Rogério Shietti, dois dias antes da publicação da Resolução nº 313/2020, do CNJ, ao proferir decisão no HC 565.799, de que em tempos de crise é preciso maior ousadia do Judiciário.

_____________________________________________________________________

1 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado - Salvador: ed. JusPodvm, 2016. Pag, 220.

2 Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.

3 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado - Salvador: ed. JusPodvm, 2016. Pag, 316.

4 A Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, divulgou estudo no ano de 2018 sobre "O uso da Justiça e o Litígio no Brasil" - Clique aqui

5  Art. 5º

§ 5º Nos casos urgentes em que a intimação feita na forma deste artigo possa causar prejuízo a quaisquer das partes ou nos casos em que for evidenciada qualquer tentativa de burla ao sistema, o ato processual deverá ser realizado por outro meio que atinja a sua finalidade, conforme determinado pelo juiz.

§ 6º As intimações feitas na forma deste artigo, inclusive da Fazenda Pública, serão consideradas pessoais para todos os efeitos legais.

6 Parágrafo 3º, do art. 1º, da portaria normativa 13/20, do TJSE.

7 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

II - velar pela duração razoável do processo;

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

8 Art. 217. Os atos processuais realizar-se-ão ordinariamente na sede do juízo, ou, excepcionalmente, em outro lugar em razão de deferência, de interesse da justiça, da natureza do ato ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz.

9 - Fonte: Agência Senado - Clique aqui

10 - CARNEIRO, Athos Gusmão. em sua obra Audiência de Instrução e Julgamento e Audiências Preliminares. Rio de Janeiro: Forense, 2007. Pag 105 e 106.

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*Marcel de Araújo Guimarães é advogado do escritório Alessandro Guimarães Advogados. Responsável pelas pastas de Contratos e Responsabilidade Civil. Pós graduando em processo civil pela EJUSE.

*Edson Luiz Campos Melo é advogado do escritório Alessandro Guimarães Advogados. Responsável pelas pastas Ambiental e Direito Público. Pós graduando em processo civil pelo Portal Ciclo. Vice-Presidente da Comissão de Direito Ambiental da OAB/SE.

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Atualizado em: 13/4/2020 08:23

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