quarta-feira, 25 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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A lei 13.988/20 e a tendente cultura da não-litigiosidade

A postura impositiva do Estado, assim, vem sendo substituída por uma atuação horizontal, democrática e ponderada, vetorizada pelo princípio constitucional da eficiência e tonificada pela implementação de meios consensuais para a prevenção e resolução de litígios no bojo das relações público-privadas.

sexta-feira, 24 de abril de 2020

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O Estado de hoje está muito mais propenso a exercer uma formação de mediador e de garante do que a de detentor do poder de império. Essa foi a leitura de Norberto Bobbio em 1987, ao analisar as relações envolvendo Estado, governo e sociedade no final do século XX1.

Deveras, os preceitos trazidos com a ideia do neoconstitucionalismo, especialmente a expansão da jurisdição constitucional a todos os ramos do direito, exigem uma adequação de institutos clássicos de atuação do Estado - como a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público2 - à nova realidade de enfrentamento ponderativo dos mais diversos interesses legítimos de uma sociedade multifacetária.

A valorização dos princípios constitucionais como sendo comandos normativos apontam uma finalidade ou um estado de coisas a ser alcançado, colocando o princípio da eficiência, previsto no caput do artigo 37 da Carta Magna3, como importante instrumento para efetivar garantias e direitos fundamentais.

Destarte, a concretização da eficiência estatal vai além do cumprimento de meios pré-estabelecidos no ordenamento jurídico para se alcançar determinado fim (e.g., a propositura de uma execução fiscal face a um crédito fazendário), submetendo-se também à análise de quais instrumentos podem ser utilizados para melhor efetivação da medida administrativa com foco no resultado (a execução fiscal seria mesmo o caminho mais eficiente para obter o pagamento da dívida? A Administração dispõe de outros meios para que se alcance esse fim?)4.

A postura impositiva do Estado, assim, vem sendo substituída por uma atuação horizontal, democrática e ponderada, vetorizada pelo princípio constitucional da eficiência5 e tonificada pela implementação de meios consensuais para a prevenção e resolução de litígios no bojo das relações público-privadas.

É nesse contexto que a MP 899/19 foi convertida na lei 13.988, de 14 de abril de 2020, que estabelece requisitos e condições para que a Administração Direta e Indireta da União possa transacionar com devedores ou "partes adversas" objetivando a resolução de conflitos relativos à cobrança de créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária6.

Sobre a novel normativa cabe fazer brevíssimos apontamentos, como a determinação de observância dos princípios constitucionais que regem a administração pública e a tributação nas hipóteses em que a Administração Direta e Indireta da União está autorizada a transacionar7, a partir do juízo de oportunidade e conveniência, sempre que entender que a medida atende ao interesse público (art. 1º).

Nota-se, aqui, que o interesse público já não é mais aquele ferrenhamente perseguido pela Administração no bojo de uma execução fiscal, sem ponderar os custos sociais e de transação que envolvem mencionada via, mas que cumpre o seu padrão pré-estabelecido como meio e que, portanto, poderia ser considerado eficiente. Aqui, o interesse público é de resultado e pondera com o interesse coletivo dos devedores, que poderão solver suas dívidas mais facilmente mediante a postura consensual da administração.

Também é prevista a possibilidade de delegação e subdelegação da competência do secretário especial da Receita Federal do Brasil e do procurador-geral da Fazenda Nacional de assinar os termos de transação, com a estipulação de valores de alçada e aprovação de múltiplas autoridades (art. 13, §1º e art. 22, §2º).

No que atine à esse dispositivo, entende-se que a posterior regulamentação das transações deve evitar a dependência de múltiplas autoridades para a efetivação do acordo, pois isto certamente acarretará na perenidade do processo administrativo dentro da burocracia estatal (longe da racionalidade weberiana), o que é extremamente indesejável e prejudica a atratividade da solução célere e eficiente de litígios pelos meios consensuais.

Além disso, um caminho procedimental complexo pode inibir a escolha dos agentes públicos pela via da consensualidade, já que terão maior incentivo em seguir por caminhos tradicionais e já conhecidos (e.g., o manejo de execução fiscal) do que adentrar em caminhos inovadores, porém burocráticos e ainda não atestados pelos órgãos de controle.

No mais, a lei também exclui do seu campo de incidência o erro grosseiro previsto no artigo 28 da LINDB8 e até a culpa prevista no artigo 37, §6º da Constituição Federal9, ao determinar que os agentes públicos que participarem do processo de composição do conflito somente poderão ser responsabilizados, inclusive perante os órgãos públicos de controle interno e externo, quando agirem com dolo ou fraude para obter vantagem indevida para si ou para outrem (art. 29).

Entende-se, à vista disso, que haverá pertinente questionamento quanto à sua aplicação aos agentes que de forma negligente ou imprudente descuidarem da coisa pública e transacionarem sem maior zelo e atenção, causando danos ao erário e, por conseguinte, ao interesse público.

Com efeito, tem-se que a lei inova por dois motivos:

A um porque, além de seguir uma tendente cultura da não litigiosidade, o faz dentro de uma vertente estatal quase intocada pelos gestores públicos, que é a consensualidade diretamente ligada ao erário público, com a transação de valores líquidos e certos a favor da União. Talvez assistamos a uma evolução no diz respeito ao modo como a Administração Pública lida com a arrecadação de suas verbas tributárias e não tributárias, calcada no diálogo e na ponderação.

A dois porque rompe com a ultrapassada visão de que a transação de crédito da Fazenda Pública configura disponibilidade do erário e, em consequência, do interesse público. A eficiência, in casu, decorrente da ponderação de que, caso a Administração opte pela transação, poderá receber algo daquele devedor não contumaz que está preso a uma dívida junto ao poder público decorrente de motivos pontuais, como uma fase de desemprego, prestigia o interesse diretamente público vinculado à arrecadação de alguma verba e ao interesse de uma coletividade alvo, que também se caracteriza como um interesse indiretamente público.

Em conclusão, a busca da eficiência administrativa reside cada vez mais na adoção de meios consensuais para resolução de litígios, e a prova disso está na publicação da lei justamente no momento em que o governo federal mais precisa, de modo eficiente, arrecadar verbas para fazer frente aos desafios que desde já se apresentam em virtude da crise instaurada pela pandemia de coronavírus. Ganham todos - Estado e sociedade.

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1 "Estado, governo e sociedade". 4. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987. p. 26.

2 Sobre a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a sua indisponibilidade pela Administração Pública, leciona Luís Roberto Barroso:

"Em relação a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distinção necessária entre interesse público (I) primário - isto é, o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justiça, segurança e bem-estar social - e (II) secundário, que é o interesse da pessoa jurídica de direito público (União, Estados e Municípios), identificando-se com o interesse da Fazenda Pública, isto é, do erário. Pois bem: o interesse público secundário jamais desfrutará de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação desses interesses, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto". (BARROSO, Luís Roberto. "Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)". Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 1-42, abr. 2005. Disponível em: Clique aqui. Acesso em: 17.04.20).

3 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:".

4 "O Direito deixa de ser aquela ciência preocupada apenas com a realização lógica dos seus preceitos; desce do seu pedestal para aferir se esta realização lógica está sendo apta a realizar os seus desígnios na realidade da vida em sociedade". (ARAGÃO, Alexandre Santos de. "O princípio da eficiência". Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 237, p. 1-6, jul. 2004. Disponível em: Clique aqui. Acesso em: 17.04.20).

5 "A eficiência não pode ser entendida apenas como maximização do lucro, mas sim como um melhor exercício das missões de interesse coletivo que incumbe ao Estado, que deve obter a maior realização prática possível das finalidades do ordenamento jurídico, com os menores ônus possíveis, tanto para o próprio Estado, especialmente de índole financeira, como para as liberdades dos cidadãos". (Ibidem).

6 A Lei, na realidade, acaba por regulamentar o disposto no artigo 171 do Código Tributário Nacional, o qual, ao menos em âmbito nacional, não havia sido regulamentado:

"Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário".

7 "Art. 2º Para fins desta Lei, são modalidades de transação as realizadas:

I - por proposta individual ou por adesão, na cobrança de créditos inscritos na dívida ativa da União, de suas autarquias e fundações públicas, ou na cobrança de créditos que seja competência da Procuradoria-Geral da União;

II - por adesão, nos demais casos de contencioso judicial ou administrativo tributário; e

III - por adesão, no contencioso tributário de pequeno valor".

8 "Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro".

9 "Art. 37. (...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa"

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t*Bruna Souza da Rocha é graduada em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Pós-graduada em Direito Econômico pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Advogada na área de Regulação e Infraestrutura no escritório Tojal | Renault Advogados.

Atualizado em: 24/4/2020 08:49

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