Possibilidade de faturamento sobre energia elétrica consumida ao invés de faturamento pela demanda contratada por grandes consumidores durante o período de pandemia

No presente artigo abordaremos, sinteticamente, a sistemática do Grupo A de consumidores de energia elétrica - os grandes consumidores -, no que diz respeito ao impacto da determinação de fechamento de serviços não essenciais, ou seja, o impacto da pandemia do covid-19, nos contratos de demanda contratada, e como o tema tem sido analisado pela ANEEL, distribuidoras e empresas que vendem energia elétrica para, ao fim, demonstrar proposta de solução, assim como o Poder Judiciário tem agido em casos como o presente.

Grandes consumidores de energia (Shopping Centers, Indústrias, Prestadores de serviços dentre outros) contratam junto a distribuidora de energia elétrica, energia e sua distribuição, normalmente pela modalidade de "demanda contratada". Também não é raro possuir contrato de venda e compra de energia elétrica incentivada, através do livre mercado, de forma a suplementar a demanda de energia elétrica que possui.

Aludido negócio jurídico tem por objeto: distribuição de determinada quantia de energia elétrica por um valor acordado, por um determinado tempo. Dessa forma, a segurança de quantidade de energia a ser disponibilizada faz contrapartida a valor contratado.

E em situações rotineiras, o contrato deve ser cumprido à risca. Contudo, será que em situações excepcionais, de caso fortuito ou mesmo calamidade em saúde, como o presente caso de pandemia, deve manter hígido aludido contrato?

Bem, no presente momento não apenas de pandemia, como de decretação de estado de emergência em saúde pública, e também determinação de que qualquer atividade não essencial deve ficar fechada, estamos lidando com um caso fortuito que sem sombra de dúvida leva a paralisação (ou, pelo menos, abrupta diminuição) do consumo de energia elétrica.

Dessa forma, sem dúvida, a demanda contratada não será utilizada.

A pandemia e decretos que impõe o isolamento social e fechamento de comércio que não são essenciais, levam a uma diminuição abrupta no consumo de energia elétrica, podendo até chegar a quase zerar o consumo de energia elétrica.

Assim, considerando que se trata de caso fortuito a ocorrência de pandemia, também se faz necessário que o CUSD e contratos de livre mercado e energia suplementar sejam adaptados a essa realidade, alterando a contratação de "demanda contratada" para que o contratante pague somente pela energia efetivamente consumida.

Por mais que seja comum nesses tipos de contratos a existência de cláusula que leva a suspensão do contrato se ocorrer caso fortuito, por vezes distribuidoras de energia ou mesmo empresas que comercializam energia relutam em conceder aludida suspensão, o que acaba obrigando a Tomadora de Energia Elétrica a buscar o socorro do Poder Judiciário a fim de suspender aludida cobrança enquanto perdurar as restrições em decorrência da pandemia.

Pois bem, diante dessa situação, vejamos como a ANEEL e o Poder Judiciário, quando instado, tem tratado o tema.

Por mais que em 24.03.20 a ANEEL em reunião extraordinária tenha emitido a resolução normativa 878/20¹, cuja finalidade é preservar a prestação do serviço público durante o estado de calamidade, em que inúmeros tipos de consumidores são contemplados com as medidas, verifica-se que os grandes consumidores não o foram. Vale mencionar que, em 28.04.20², a ANEEL informou precisar de mais tempo para se manifestar sobre o tema dos grandes consumidores, que continuam desamparados, portanto.

O próprio MPF³, em 24.03.20 já enviou ofício a ANEEL em que questiona se para os consumidores do Grupo A foi iniciado levantamentos e estudos sobre como deve ser a pauta de conduta de distribuidoras, uma vez que o fechamento de Indústrias, Shopping Centers, dentre outros, afinal, diante da calamidade, os grandes consumidores não atingirão a demanda contratada.

Vejamos, na hipótese em que o atendimento comercial prestado por quem fornece a energia elétrica não observa as determinações da resolução 414 da ANEEL, em seu artigo 153, VI⁴, se estivermos diante da ocorrência de caso fortuito, pode ocorrer violação dos prazos sem cominação de penalidade. Assim sendo, aludida norma também deve ser interpretada em favor do Tomador da energia elétrica, vale dizer, se estivermos diante de cenário de calamidade pública, caso fortuito ou força maior, não se pode exigir o crédito monetário dos grandes consumidores se estes deixam de utilizar a demanda contratada por fato do príncipe, vale dizer, se estivermos diante de situação em que por determinação da administração pública seu negócio ficou fechado, o que levou a não consumir a energia elétrica contratada.

Inclusive, na mesma resolução, se verifica opção constante do art. 100:

Art. 100. Em unidade consumidora ligada em tensão primária, o consumidor pode optar por faturamento com aplicação da tarifa do grupo B, correspondente à respectiva classe, se atendido pelo menos um dos seguintes critérios:

III - a unidade consumidora se localizar em área de veraneio ou turismo cuja atividade seja a exploração de serviços de hotelaria ou pousada, independentemente da potência nominal total dos transformadores;

De outro lado, além do contrato de CUSD, costumam, as grandes empresas, também ter contrato com comercializadoras de energia, para que suplementem a energia contratada por CUSD, por meio de contrato de compra e venda de energia elétrica incentivada, também com valores mínimos de contratação.

Por sua vez, esse último contrato prevê caso fortuito, assim como são abarcados pela determinação de faturamento pela energia utilizada, e que também não têm sido observados pelas empresas.

Para ambos os casos o Poder Judiciário tem proferido decisões liminares para que seja faturado pela energia efetivamente consumida, ao invés do mínimo contratado, desde o momento de determinação de fechamento da empresa.

A título exemplificativo, extrai-se duas decisões já proferidas sobre o tema, sendo uma no que diz respeito ao CUSD e faturamento por energia utilizada, assim como energia suplementar que também foi concedida liminar para suspender aquisição e pagamento de demanda mínima de energia.

Energia CUSD: "Pelo exposto, DEFIRO, em parte, o pedido liminar para que a agravada proceda com a cobrança da fatura de energia elétrica do agravante com base na leitura do medidor e no consumo efetivo, e não pela demanda contratada, enquanto perdurar a pandemia."

Energia suplementar adquirida: "Isto posto, sopesando as razões para a concessão, ou não, da tutela pleiteada, e buscando a alternativa menos gravosa a ambas as partes, DEFIRO a antecipação da tutela, para autorizar a parte autora a suspender a aquisição e pagamento de volume mínimo de energia, a partir da fatura com vencimento em 08.05.20 e até a cessação da eficácia ou revogação expressa dos decretos governamentais que ora impõe o fechamento do comércio e dos serviços não essenciais, momento no qual o contrato, se ainda vigente, voltará a fluir normalmente"

Portanto, necessário que as distribuidoras e empresas de energia alinhem no sentido de que durante o impacto do coronavírus no cotidiano da população, seus consumidores faturem pela demanda consumida e não pela demanda contratada, como norte seguido pela ANEEL, assim como decisões dos Tribunais pátrios.

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1 Clique aqui acesso em 24.04.20

2 Clique aqui acesso em 28.04.20

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*Fernando Cota Mestre e graduado em Direito pela PUC/SP. Membro do CEAPRO, ABDPRO, Comissão de Estudos de Direito Processual Civil da OAB/AM. Sócio do escritório Fernando Cota Advocacia e Consultoria Jurídica .