A possibilidade de flexibilização municipal de restrições estaduais ao funcionamento de atividades econômicas durante a quarentena

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar e referendar medida cautelar deferida pelo Ministro Marco Aurélio na ADIn 6341, confirmou o entendimento de que as medidas adotadas pela União, ao editar a MP nº 926/2020 para o enfrentamento do novo coronavírus, não afastam a competência concorrente nem a tomada de providências normativas e administrativas pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios.

A decisão foi proferida após o tensionamento político entre o Chefe do Executivo Federal e os governadores, verificado, principalmente, na questão do isolamento social como medida preventiva no combate ao coronavírus. Pairava a dúvida sobre a legitimidade de medidas estaduais e municipais que ampliaram as medidas de restrição de atividades comerciais e de circulação de pessoas, para evitar a disseminação da doença e a sobrecarga dos sistemas públicos de saúde.

Após a decisão proferida pelo E. STF, a questão envolvendo governadores e o presidente foram aparentemente arrefecidas, ao menos do ponto de vista jurídico. Todavia, os conflitos de competência passaram a existir entre governadores e prefeitos, notadamente nos casos em que municípios passaram a ampliar o rol de atividades comerciais que puderam voltar a funcionar durante a pandemia.

No caso do Estado de São Paulo, os conflitos chegaram ao Judiciário por meio de ações civis públicas propostas pelo Ministério Público ou em ações diretas de inconstitucionalidade propostas pelo Procurador Geral de Justiça, que tem por objeto os decretos municipais que flexibilizaram as restrições impostas ao comércio.

Nesse sentido, o juiz da Vara da Fazenda Pública de Limeira acolheu pedido do Ministério Público na ação civil pública nº 1000015-50.2020.8.26.0551, para deferir a tutela de urgência pleiteada no sentido de impor ao Município a obrigação de cumprir o Decreto Estadual nº 64881/2020 e todas as disposições emanadas pelas autoridades sanitárias estaduais, suspendendo as atividades não essenciais, cujo funcionamento foi autorizado pelo Decreto Municipal nº 155/2020, que flexibilizou as restrições impostas pelo governo paulista.

Segundo constou da decisão, muito embora o Governo Municipal disponha de competência concorrente para decretar a quarentena em seu território, este não pode contrariar as disposições do Governo Estadual, mas apenas suplementá-las, adotando-se, em relação aos atos executivos, o mesmo princípio constitucional estabelecido para os atos legislativos (artigo 24, inciso XII, da Constituição Federal).Caso contrário, se todos os Municípios pudessem adotar ou não a quarentena imposta a nível estadual, de forma integral ou parcial, o poder do Governo do Estado estaria totalmente esvaziado, já que a área do seu território é composta pelo conjunto de Municípios.

Infere-se dos fundamentos expostos na decisão, que foi adotado o entendimento de que o município não poderia flexibilizar as disposições estaduais a respeito da quarentena, muito embora possua competência concorrente em matéria de saúde. Nota-se, portanto, que é possível extrair dessa conclusão que caberia ao município apenas aumentar as restrições e não flexibilizá-las, à luz da competência suplementar.

No caso do Município de São Vicente, o Procurador Geral de Justiça do Estado Estado de São Paulo ajuizou ação direta de inconstitucionalidade, com pedido liminar¹, em face das expressões copiadoras, lan house, lava rápido, lojas de colchões, lojas de embalagem, lojas de tecidos e aviamentos, lojas que vendam produtos de limpeza e higiene pessoal, lojas de cosméticos, lojas de móveis, lojas de vendas de carros e motos, marcenarias, serralherias, cabelereiro, manicure, pedicure e pilates, previstas no anexo do Decreto nº 5.225-A, de 16 de abril de 2020, que dispõe sobre a regulamentação de medidas de prevenção ao COVID-19, sob o fundamento de violação aos artigos 5º, 24, XII, 30, II, 37, e 196 a 198 da Constituição Federal e aos artigos 111, 144, 219, parágrafo único, 1 e 222, III, da Constituição Estadual.

A liminar foi deferida para sustar os efeitos do decreto municipal, na parte objeto da ação, sob o fundamento de que o Município extrapolou sua competência suplementar ao flexibilizar as disposições contidas no Decreto Estadual nº 64.881/2020 e permitir a funcionamento de estabelecimentos prestadores de atividades consideradas não essenciais pelo governo estadual.

Embora tenha a D. Desembargadora Relatora da ação reconhecido a competência legislativa suplementar do município, entendeu que no caso em apreço o Estado de São Paulo já havia esgotado a matéria sobre as atividades que poderiam funcionar durante a quarentena, de tal sorte que ante a inexistência de lacuna estadual e federal sobre o tema, ao Município, em decorrência de sua competência concorrente na matéria, caberia apenas legislar de forma suplementar, sem ampliar ou contrariar os limites impostos pela legislação federal e estadual.

A leitura conferida pelo Tribunal Paulista nos dois casos foi no sentido de que os municípios, no desempenho de sua competência concorrente e suplementar, devem observar, literalmente, as disposições contidas na legislação estadual, no tocante às atividades que podem ser desempenhadas durante a pandemia.

O entendimento, com a devida vênia, revela-se equivocado, considerando, especialmente, as diretrizes definidas pelo E. STF, não apenas no tocante a competência dos entes em tempos de pandemia, mas em relação ao alcance da competência suplementar do município orientada pelo interesse local.

Nesse sentido, no contexto da competência dos entes em tempos de pandemia, o Ministro Alexandre de Moraes, ao deferir a medida cautelar na ADPF 672/DF, ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil e reconhecer a competência concorrente dos entes federativos, consignou que nos termos do artigo 24, XII, o texto constitucional prevê competência concorrente entre União e Estados/Distrito Federal para legislar sobre proteção e defesa da saúde; permitindo, ainda, aos Municípios, nos termos do artigo 30, inciso II, a possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, desde que haja interesse local; devendo, ainda, ser considerada a descentralização político-administrativa do Sistema de Saúde (art. 198, CF, e art. 7º da Lei 8.080/1990), com a consequente descentralização da execução de serviços e distribuição dos encargos financeiros entre os entes federativos, inclusive no que diz respeito às atividades de vigilância sanitária e epidemiológica (art. 6º, I, da Lei 8.080/1990).

Com efeito, conforme consignado na decisão proferida pelo E. STF, em relação às medidas legislativas adotadas para combate à pandemia, seguindo a lógica da competência concorrente, compete ao Município suplementar a legislação federal e estadual no que couber, orientando-se pelo critério do interesse local, à luz do art. 30, incisos I e II, da CF.

Uma vez reconhecida a competência legislativa suplementar dos municípios no contexto da pandemia, não é crível que o ente municipal siga, ipsis litteris, as deliberações legislativas do Estado, pois admitir tal possibilidade significa suprimir a competência municipal para legislar sobre assuntos de interesse local.

Não é possível ignorar que é dever imposto aos entes municipais a observância das diretrizes definidas pelo Ministério da Saúde e das deliberações legislativas do Estado, no tocante às medidas de saúde e sanitárias para o combate da pandemia. Todavia, uma vez reconhecida a competência municipal suplementar, o critério de predominância de interesse deve orientar a análise da constitucionalidade das normas municipais, editadas para atender às peculiaridades do município em relação aos efeitos locais da pandemia pela Covid-19.

Com efeito, na delimitação do alcance do significado do interesse local, além das recentes decisões do E. STF, não pode ser menosprezado os entendimentos sedimentados da Corte sobre a competência municipal suplementar.

Nessa linha, vale mencionar o entendimento consignado na Súmula Vinculante nº 38 no sentido de que é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

O entendimento vinculante foi obtido após reiterados casos apreciados pelo E. STF, ao apreciar o alcance do art. 30, incisos I e II, da Constituição Federal. Por ocasião do julgamento do RE 189.170/SP pontuou o Ministro Maurício Corrêa, polêmica ou filigrana à parte sobre saber-se de alguma nuança entre os conceitos de interesse peculiar (CF de 1967, artigo 15, II, com a redação dada pela EC n° 1/69) e interesse local (CF, artigo 30, I), quem melhor interpretou o seu significado foi o mestre Hely Lopes Meirelles, para quem "o que define e caracteriza o 'interesse local', inscrito como dogma constitucional, é a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União," de modo que "tudo quanto repercutir direta e imediatamente na vida municipal é de interesse peculiar do Município, embora possa interessar também indireta e mediatamente ao Estado-membro e à União." ("Direito Municipal Brasileiro", 11a ed., pags. 107-8).

A harmonização entre os recentes entendimentos do E. STF e os entendimentos consolidados sobre a competência legislativa municipal permite a conclusão de que é possível a flexibilização, pelos municípios, das restrições impostas pelo ente estadual, desde que sejam atendidos os interesses e as peculiaridades locais, ou seja, desde que a flexibilização leve em consideração a situação epidemiológica do município, a estrutura do sistema municipal de saúde e a observância das recomendações técnicas e científicas expedidas pelo Ministério da Saúde e pela Secretaria Estadual de Saúde.

Nessa linha, a apreciação judicial de decretos municipais impõe a análise de aspectos probatórios que demonstrem a relação entre a legislação e a peculiar realidade local, de modo que se mostra equivocado o controle de constitucionalidade pela via concentrada e abstrata, como ocorreu com ação proposta em face da norma expedida pelo Município de São Vicente.

Vale ressaltar que lógica do federalismo cooperativo é a descentralização de competências e atribuições, com base, inclusive, no princípio da eficiência administrativa. Vai contra essa lógica admitir a possibilidade de que o Estado é capaz de traduzir, em um ato, a realidade e as peculiaridades de centenas de municípios no combate à Covid-19.

A propósito, admitir o entendimento de que cabe apenas ao Estado definir o funcionamento de todos os comércios significaria ignorar a noção de federação e de autonomia municipal, uma vez que por essa ótica os municípios seriam meros reprodutores da atividade normativa dos estados e a competência, nesse caso, não seria concorrente.

Assim, a noção de competência suplementar, considerando o pacto federativo, está atrelada a noção de aperfeiçoamento, pelo município, das normas federais e estaduais, de tal sorte que, no contexto da pandemia, a legislação municipal poderá ampliar o rol de atividades a serem desempenhadas durante a quarentena, desde que a medida considere a situação epidemiológica da municipalidade, em cotejo com a estrutura local de saúde e a capacidade de fiscalização municipal quanto à adoção, pelos estabelecimentos comerciais, das orientações de prevenção consolidadas pelo Ministério da Saúde sobre o coronavírus.

Diante da intensificação dos conflitos de competência entre estados e municípios e dos entendimentos que foram e que serão adotados pelos tribunais estaduais, muito provavelmente o E. STF será provocado a decidir especificamente sobre a questão da flexibilização das restrições estaduais pelo município e, caso seja observada a linha de entendimento da Corte sobre a competência concorrente e suplementar municipal, guiadas pelo interesse local, a tendência é que seja afirmada a competência dos municípios para aperfeiçoar as legislações federais e estaduais.

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*Lucas Barbosa Ricetti é Procurador do Município de Guarujá, especialista em Direito Público pela Escola Paulista da Magistratura e com 8 anos de experiência em Direito Público, com ênfase em Direito Municipal.