Justiça penal diferenciada

I. Da contextualização

É importante estabelecer o parâmetro vestibular da dissertação proposta, in casu, a importância da advocacia (CF/88, art. 133) por ser indispensável à administração da Justiça (Penal, especialmente), sobretudo por falar em nome do cidadão em resistência, até a última trincheira, às agruras da instabilidade jurídica, inobstante ainda existirem princípios básicos ao livre exercício do seu mister, como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, contra o processo penal do inimigo.

Não por menos, o Código de Processo Penal, em seu art. 261, "Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor", denota a essencialidade do advogado para garantir e preservar direitos fundamentais contra as velocidades (Silva Sánchez) do expansionismo do Direito Penal do Cidadão versus do Rival, inclusive a fim de buscar equilibrar a balança e expungir a espada de Dâmocles sobre o réu em razão da opressão impositiva de uma ação penal, permeada de agruras, incertezas, suspense e aflições como pondera Aury Lopes Jr¹.

Portanto, é neste cenário que se propõe a debater e expor algumas cercanias da aplicabilidade da norma cogente e, via de regra, interpretada à discricionaridade e à mercê da letra fria da lei, onde o Poder Judiciário assume um papel de protagonista na apreciação dos reclamos de ordem punitiva sem, muitas vezes, adequar-se ao contexto fragmentário e relativizando direitos.

II. O propósito

A despeito de haver a prevalência do Direito Penal como ultima ratio, via de regra constantemente a Suprema Corte se depara com a impetração de recorrentes habeas corpus por alegação da aplicação do princípio da insignificância e, assim, suas concessões trancando processos materialmente inócuos, sem relevância ou até inadequados por fatos atípicos, por ausência de desvelo à essencialidade e teleologia da justiça.

Nessa senda, a invocação da gravidade abstrata do delito como slogan taxativo nas exordiais de acusação e decisões antecipatórias de pena, por vezes carentes de qualquer fundamentação (CF/88, art. 93, IX), são constantemente afastadas por revalidação da jurisprudência consolidada - não defensiva - nas Superiores Cortes.

Pior, vê-se a instrumentalização de ações penais sem demonstração do elemento volitivo, prejuízo ou pressuposto mínimo de processamento por mero deleite do denuncismo² exacerbado, como alertou o min. Ricardo Lewandovisk, no julgamento do HC 180.709, porque "Parece que estamos voltando ao regime militar de 1964 onde todo mundo denunciava todo mundo, não é possível tolerarmos isso, mina as relações sociais sadias."

Chama-se a atenção, em decisão monocrática do decano, min. Celso de Mello, a reflexão, no HC 162.650³, pelo reconhecimento do antagonismo e propósito do processo penal, pois "A estrita observância das formas processuais - que exprimem, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual - representa, no contexto do ordenamento positivo brasileiro, a certeza de respeito aos direitos, prerrogativas e garantias que o sistema normativo confere a qualquer pessoa sobre persecução penal." Para além disto, e reafirma constituir "... instrumento de salvaguarda e de preservação da liberdade jurídica daquele contra quem se instaurou a persecução penal, cuja prática somente se legitima - considerando o princípio da legalidade - dentre de um círculo intransponível e predeterminado que delimita os poderes do Estado e que traduz emanação do próprio texto da Constituição Federal da República."

Por maior incursão aos aspectos basilares e vetores de equidade - de parte à parte -, em detrimento de demandas eminentemente punitivistas, a ponderação constitucional de direitos e bens aplicável a granel nas decisões singulares, nos recursos e remédios heroicos, decerto, há colisão frontal à própria prevalência da Lei Maior quando estabelece seus princípios fundamentais (CF/88, art. 5º), ainda mais pela relativização imposta pelo clamor público, ordem pública, espetacularização do nada jurídico e, por que não, aplicação do Direito Penal Máximo pautado na antecipação punitiva influenciado pela mídia opressora, chavões constantemente carimbados nas laudas eivadas de poder discricionário-decisório.

Pior, diante de um processo penal já tão antagônico, a todo momento modificado com base na legislação do pânico, transmudado em colcha de retalhos, o advento da lei de aperfeiçoamento 13.964/19 trouxe figuras exportadas (a exemplo do juízo das garantias) sem levar em consideração as particularidades do Poder Judiciário pátrio, repetições não silogísticas e ambiguidades em institutos, mas alguns avanços foram relevantes como a reafirmação do Direito Penal Negocial, a reavaliação obrigatória das prisões preventivas antes eternizadas e servíveis para o fiel cumprimento antecipado da apelação, exortação da cadeia de custódia do material periciado, endereçando ao Poder Judiciário ainda mais protagonismo contra os abusos e excessos.

Contudo, observa-se em meio a (in)segurança jurídica de decisões pautadas em parâmetros díspares tendo a advocacia um papel essencial, sendo necessária e, primordialmente, revestida de prerrogativas para perseguir, ao menos, e garantir o restabelecimento do direito das coisas como auxiliar do sistema de justiça penal.

A reflexão sobre o esquecimento da massa carcerária, em unidades prisionais superlotadas, por sua grande maioria aprisionada face a crimes de médio potencial ofensivo, passível de aplicação de punições nos regimes menos severos, sem efetividade de decisões muitas vezes tardias, é o alerta do sinal vermelho para mudanças urgentes. No Brasil se prende muito e mal, constata-se.

Senão fosse essa série de acontecimentos, o paralelismo judicial influencia na tomada de decisões dos agentes públicos, como se avizinha a cobrança indireta de impostos através de ações pautadas, à luz da decisão emanada no habeas corpus 163.334, sob a relatoria do min. Luís Barroso, essencialmente, em tributos declarados e não pagos, seja o ICMS, ou até mesmo por esforço finalístico-cognitivo-punitivo o IPTU, em meio a ausência de definição jurídica de contumácia, por enquadramento (i)lógico da continuidade delitiva, nos crimes contra a ordem tributária (lei 8.073/90, art. 2º), sanção penal por dívida.

Diante das variadas exortações alhures, há de se concluir pela observação da Justiça Penal estar pautada em diferenciamento, com a redução de garantias, maximização da punição, em vias de um processo penal condenatório, a exemplo do Regime Disciplinar Diferenciado (LEP, art. 52), onde os reclusos tidos como perigosos têm menos direitos, entretanto tal comparação encontra profundidade abissal ao observar que o RDD é exceção, mas a JPD está se tornando regra.

III. Da reflexão final

Portanto, em suma, a advocacia terá uma atuação primordial no retorno da Justiça Penal (não Diferenciada) Igualitária, em resgate à paridade de armas, manejo de reclamos responsivos perante os Superiores Tribunais e, sobretudo, fixar quadra no combate às injustiças na aplicação da norma vigente, a fim de garantir o mínimo de dignidade à pessoa humana processada. Ainda há esperança!

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1 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, 9º ed, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 273.

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*João Vieira Neto, sócio do escritório João Vieira Neto Advocacia Criminal, advogado criminalista, presidente da Comissão de Direito Penal e conselheiro estadual da OAB/PE.