A prevenção ao contágio do covid-19 como meio neoconstitucional de prover o direito à saúde

Para falar em direito constitucional obrigatório primeiro defini-lo. Um dos constitucionalistas mais respeitados nacionalmente é o professor JOSÉ AFONSO DA SILVA. O mestre descreveu o direito constitucional como "Direito Público fundamental por referir-se diretamente à organização e funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política".¹

A respeito do Neoconstitucionalismo, citamos o professor WALBER AGRA: 

"O Neoconstituciolismo trouxe uma nova interpretação normativa que deixou para trás a sua característica meramente retórica, passando a buscar um modelo normativo axiológico, ou seja, de valoração da Constituição frente às normas infraconstitucionais, não somente de grau, mas de valor em si."² 

Sabemos que a Constituição é a lei das leis, bem como é criada para assegurar legalmente o mínimo existencial ao cidadão. Por outro lado, tanto os direitos fundamentais, quanto os sociais garantidos na Carta Política, seja ela do Brasil ou outro Estado de Direito, encontram um obstáculo gigantesco para serem assegurados, pois o Estado muita das vezes é ineficiente e/ou incapaz de garantir efetivamente todos eles. Para justificar tal negativa, o principal argumento do Estado é a falta de recursos, falácia que deve ser contraditada por quem pretende requerer o provimento à saúde por parte do Estado.   

Deste modo, observando que o Estado não estava a cumprir com o que assumira em sede Constitucional como sua obrigação, surgiu a corrente do neoconstitucionalismo, tendente a forçar que esse mesmo Estado fizesse surgir uma prestação de serviços e direitos naqueles termos contidos na Carta Política.  

Aqui vale um depoimento pessoal de quem milita na advocacia, especialmente no direito público, sabemos que uma das principais teses que as Procuradorias devem argumentar em favor do Estado é a falta de recurso para prover tais direitos. Quando o pedido da pretensão jurisdicional recai sobre a obrigação do ente federado em prestar assistência à saúde, logo se sabe que a "reserva do possível" é obstáculo de primeiro momento a ser enfrentado pelo proponente da ação, pois de um lado se tem a necessidade do cidadão em ter provido o sei direito à saúde, acobertado pela constituição, e do outro o Estado que pretende justificar a falta de tratamento ou medicamento requerido sobre a argumentação da falta de recursos para tal finalidade.  

Assim, caso judicializada a demanda pretendendo que o Estado assegure o direito à saúde, logo há dois quesitos a serem superados, de um lado o Estado, que apesar de ser obrigado prover tal direito, logo argumenta não ter condições econômicas para isso por força da limitação de recursos, e do outro lado, o cidadão, que resiste ao Estado para ter prestado o seu direito à saúde  

"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."³ 

A leitura do art. 196 e sua interpretação, garante ao cidadão a proteção à saúde. A norma constitucional em apreço é de aplicabilidade imediata, não necessitando de qualquer lei própria para isso.  

O professor PEDRO LENZA, quando analisa o direito à saúde, em sua obra, o faz nos seguintes termos: 

"(...) São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (art. 197). 

Como se sabe, a doutrina aponta a dupla vertente dos direitos sociais, especialmente no tocante à saúde, que ganha destaque, enquanto direito social, no texto de 1988: a) natureza negativa: o Estado ou o particular devem abster-se de praticar atos que prejudiquem terceiros; b) natureza positiva: fomenta-se um Estado prestacionista para implementar o direito social." ⁴ 

Com a negativa do Estado em prover tal direito à saúde por meio do Poder Executivo (Ministério da Saúde/Secretarias de Saúde Estaduais, Distrital e Municipais), só resta ao cidadão requer seu direito por meio do Estado-Juiz. Aqui repousa outro elemento que sempre gera obstáculo ao exercício imediato do direito à saúde, que é a burocracia jurídica. Dentre essas dicotomias, chamadas por nós de "burocracias", porque põe em maior valor outra discussões em detrimento à saúde, está a responsabilidade do ente para prover tal direito.   

No passado se tinha uma dúvida relativa de quem era a responsabilidade para custear determinados tratamentos ou medicamentos, se da União ou dos Estados, Distrito Federal ou Municípios, dúvida solucionada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que sedimentou jurisprudência no sentido de reafirmar a responsabilidade solidária dos entes federados na assistência à saúde: 

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (STF. REL. MIN. LUIZ FUX; EMB. DECL. NO RE 855.178 SERGIPE) ⁵.  

Superada a discussão da responsabilidade solidária dos entes federados, há de se alcançar a segunda temática da propositura desse escrito jurídico: como se garantir a plenitude ao acesso à saúde em tempo de pandemia? Sobretudo com a limitação de condições físicas, hospitalares e econômicas que possam atender a todos que precisarem do socorro do Estado.  

Através da militância na área do direito à saúde, desde que comecei a advogar, o princípio da reserva do possível se fará presente, de fato, nesse momento de pandemia, com contágio de número de pessoas que tornará o provimento do direito à saúde, pela primeira vez, impossível. Acreditamos nisso não por entender que o Estado tem impossibilidades econômicas de alcançar esse fim, mas porque, pela primeira vez, tornar-se-á impossível ao Estado atender a grande demanda que estar por surgir no pico do contágio do covid-19 no Brasil. Aliás, antes mesmo do momento do pico, os números de contagiados e mortos já são expressivos e expõem a fragilidade/incapacidade de responder à demanda dos enfermos de modo satisfatório.  

O neoconstitucionalismo que surgiu com o propósito de efetivar as garantias constitucionais, pode ser posto em xeque por meio da pandemia do covid-19, pois a equação da falta do efetivo humano profissional (médicos e profissionais da saúde) necessário, juntamente com a falta de local físico (centros hospitalares médicos) e maquinário de tratamento (respiradores artificiais e medicamentos próprios) tornará impossível o atendimento à demanda que tende a existir, sem que a responsabilidade do Estado seja questionada.  

A reserva do possível é a tradução em princípio jurídico da insuficiência que tem o Estado de garantir o acesso a determinados direitos, pois surgiu para justificar que o Estado não tem condições de prover o direito ao qual o constituinte lhe atribuiu obrigação.  

Logo, a falta de recursos, somados à necessidade do cidadão e da falta de eficiência do serviço, é o elemento de análise concreta para a prestação de políticas públicas condignas com o princípio da dignidade da pessoa humana. 

O que o Estado deve garantir nesse momento de pandemia do covid-19 ao cidadão, são políticas públicas que impeçam o indivíduo de ser contagiado pelo vírus. A prestação do serviço de acesso ao sistema de saúde deve ser a segunda ação, por isso que os decretos emitidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios limitando a livre circulação devem ser referendados pelo Poder Judiciário sob o reconhecimento de se tratar de medidas extremas, necessárias e únicas, para se evitar o contágio de doença que ainda não tem tratamento eficaz e seguro, como forma de garantir o direito à saúde. Afinal, agir no sentido de reduzir o risco de doença é prover também o direito à saúde, conforme o texto do art. 196 da Constituição Federal.   

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1 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, pág. 36.

2 AGRA, Walber de Moura. Curso de d ireito c onstitucional. 4ª Ed. pág. 31

3 Art. 196 da Constituição Federal de 1988.

4 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19ª Ed. Saraiva, 2015. Pág. 1281

5 RE 855.178  - Acessado em 23.5.2020 às 14h44min.

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*Eduardo Silva é advogado. Membro do escritório JOÃO AMÉRICO R. DE FREITAS, Caruaru-PE. Atuante no Direito Público.