quinta-feira, 26 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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Bloqueio judicial da multa civil em ações de improbidade: Uma análise dos limites para concessão de liminar de indisponibilidade de bens

Há necessidade urgente de se rediscutir perante as instâncias judiciais o entendimento de que a indisponibilidade de bens na ação de improbidade pode englobar o valor da multa civil.

quarta-feira, 1 de julho de 2020

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Considerando a natureza dúplice do rito da ação de improbidade, que congrega, além da pretensão indenizatória cível (ressarcimento de danos materiais sofridos pelo erário público), uma pretensão punitiva estatal (perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão de direito políticos, multa civil e outros), há que se analisar os limites para concessão de liminar de indisponibilidade de bens em ações improbidade, especialmente no que diz respeito à multa civil.

A Lei de Improbidade prevê dentre as penalidades aplicáveis ao agente ímprobo a possibilidade de condenação do mesmo ao pagamento de multa civil a ser modulada nos seguintes termos:

Ato Improbidade

Tipo Legal

Multa Civil

Enriquecimento Ilícito

Artigo 9 Lei 8.429/92

Multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acrescimento patrimonial resultante do enriquecimento ilícito

Danos ao erário

Artigo 10 Lei 8.429/92

Multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano causado ao erário

Violação aos princípios da administração pública

Artigo 11 Lei 8.429/92

Multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente

Concessão ou Aplicação Indevida de Benefício Financeiro ou Tributário

Artigo 10-A Lei 8.429/92

Multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido

Não obstante a previsão de possibilidade de aplicação da multa nos casos de condenação por improbidade administrativa, a mesma não é uma consequência imediata, haja vista que a própria lei permite modulação na aplicação das penalidades.

No parágrafo único do artigo 12 da Lei de Improbidade1, o legislador dispõe expressamente que as cominações previstas "podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato." Evidencia-se, portanto, que o legislador outorga ao julgador a possibilidade de ponderação quanto a escolha das sanções a serem aplicadas, bem como da modulação do valor da multa civil.

As proporções de multa indicadas nos incisos do artigo 12 da Lei de Improbidade apenas indicam o valor limite da multa civil. Porém, não há indicação de um valor mínimo, deixando claro que caberá ao julgador, com base em premissas de razoabilidade e proporcionalidade, decidir acerca da proporção da multa civil, podendo, inclusive, decidir pela sua não aplicação.

Tratando-se, portanto, de uma medida sancionatória passível de modulação e até mesmo de exclusão, pode-se concluir que a aplicação da multa civil é algo incerto no contexto da ação de improbidade administrativa.

A questão é que tem sido comum que, quando do momento da concessão da ordem liminar de indisponibilidade de bens, juízes determinem que sejam bloqueados bens em valor suficiente para assegurar não apenas o ressarcimento do dano ao erário ou da restituição do enriquecimento ilícito, mas também para assegurar eventual condenação ao pagamento da multa civil.

Trata-se evidentemente de uma medida desproporcional e injusta.

Primeiro pelo fato de que em nenhum momento a Lei de Improbidade autoriza essa possibilidade.

O parágrafo único do artigo 7º da lei 8.429/92 é muito claro ao dispor que a indisponibilidade deve recair sobre bens que "assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito"2, nada dispondo sobre a necessidade de que essa indisponibilidade também assegure o pagamento de eventual multa civil.

Neste contexto, tanto o pedido, como a decisão judicial que autorize indisponibilidade de bens para fins de assegurar o pagamento da multa civil, violam a legalidade, na medida em que a lei de regência não autoriza essa possibilidade.

Em segundo lugar, considerando que a aplicação da multa civil deverá ser modulada e até excluída, constata-se a sua incerteza e iliquidez. Se a sua fixação deve ser feita pelo julgador no momento da sentença, sopesando provas produzidas durante a instrução processual, autorizar o seu bloqueio de forma automática e sem qualquer juízo de ponderação é de todo prematuro e excessivamente oneroso, violando o dever de razoabilidade previsto no artigo 8º do CPC3, bem como os princípios constitucionais da proporcionalidade, do devido processo legal e da presunção da inocência (art. 5, LIV, LVII, CF/88).

Em artigo intitulado "O proporcional e o razoável" o professor da Universidade de São Paulo (USP) VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA pondera que "a regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do direito" que deve ser empregada especialmente "nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais". Ainda de acordo com o referido autor o objetivo da aplicação da regra de proporcionalidade é garantir que "nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais".4

Logo, a pretensão de se bloquear valores para saldar uma multa de aplicação incerta e que sequer é passível de quantificação na fase preliminar do processo, viola a proporcionalidade e a razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário barrar tal excesso.

Não obstante existirem julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de autorizar que a indisponibilidade de bens recaia sobre o valor da pretensa multa civil, denota-se que referidos entendimentos, além de muito antigos, não passaram pelo crivo do julgamento em sede de Recurso Repetitivo, bem como são anteriores à vigência do atual Código de Processo Civil.

Através de pesquisas feitas perante o STJ constata-se que tais entendimentos foram construídos em julgados muito antigos, porém, sem que um amplo debate houvesse sido estabelecido. Inclusive, destaca-se que mesmo nesta época existiam entendimentos de que o bloqueio deveria ocorrer em bens suficientes para garantir o ressarcimento ao erário, sem qualquer menção à multa civil, conforme constata-se no REsp 1.003.148/R de relatoria da saudosa ministra Denise Arruda (1ª turma, julgado em 18.06.09, DJe 05.08.09) e REsp 702.338/PR de relatoria do min. Castro Meira (2ª turma, julgado em 19.08.08, DJe 11.09.08).5

Outro fator importante a ser observado é que grande parte desse entendimento do STJ foi firmado em período anterior à promulgação da lei 12.120/09, que alterou o artigo 12 da Lei de Improbidade, autorizando a modulação das penalidades previstas nos incisos do referido artigo. Isso indica que quando da construção do entendimento jurisprudencial do STJ a respeito do tema, a redação do caput do artigo 12 era outra, o que por si só, recomenda uma reavaliação do entendimento.

Atualmente existe um consistente movimento jurisprudencial crescendo perante os tribunais brasileiros no sentido de rever esse entendimento. Como exemplo podemos citar decisões do Tribunal de Justiça do Paraná6 e do Tribunal de Justiça de São Paulo7, que vêm entendendo que a determinação de indisponibilidade de bens não pode englobar o valor da multa civil estimada. O TRF da 1ª Região também possui entendimentos recentes no mesmo sentido8.

Cabe à advocacia retomar a discussão do tema perante as instâncias judiciais, suscitando a necessidade de superação do entendimento do STJ, a fim de resguardar a proporcionalidade e a razoabilidade na aplicação da lei processual, conforme preconiza o artigo 8º do CPC vigente, bem como para garantir a vigência do artigo 7º da lei 8.429/92.

_________

1 Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

2 Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

3 Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

4 A regra da proporcionalidade é uma regra de interpretação e aplicação do direito - no que diz respeito ao objeto do presente estudo, de interpretação e aplicação dos direitos fundamentais -, empregada especialmente nos casos em que um ato estatal, destinado a promover a realização de um direito fundamental ou de um interesse coletivo, implica a restrição de outro ou outros direitos fundamentais. O objetivo da aplicação da regra da proporcionalidade, como o próprio nome indica, é fazer com que nenhuma restrição a direitos fundamentais tome dimensões desproporcionais. É, para usar uma expressão consagrada, uma restrição às restrições. Para alcançar esse objetivo, o ato estatal deve passar pelos exames da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Esses três exames são, por isso, considerados como sub-regras da regra da proporcionalidade." (SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2002. v. 798, p. 23-50. Também disponível na internet: Clique aqui)

5 "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. NATUREZA JURÍDICA. LIMITES DA CONSTRIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A natureza jurídica da indisponibilidade de bens prevista na Lei de Improbidade Administrativa é manifestamente acautelatória, pois visa assegurar o resultado prático de eventual ressarcimento ao erário causado pelo ato de improbidade administrativa. Assim, o deferimento da constrição não está condicionada ao recebimento da petição inicial da ação civil de improbidade administrativa.

2. A decretação de indisponibilidade de bens em decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei 8.429/92, limitando-se a constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade.

3. Nesse sentido, os seguintes precedentes: REsp 806.301/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 3.3.2008, p. 1; REsp 886.524/SP, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 13.11.2007, p. 524; REsp 781.431/BA, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 14.12.2006, p. 274.

4. Provimento do recurso especial."

(REsp 1.003.148/RN, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 18.06.09, DJe 05.08.09.)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL. PÚBLICA. BLOQUEIO DE BENS. ART. 7, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.429/92.

1. Na dicção do parágrafo único do art. 7º da Lei nº 8.429/92 - medida atinente ao poder de cautela do juiz -, não havendo enriquecimento ilícito, devem ser bloqueados tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento integral do dano causado.

2. Caberá ao juiz singular apurar a extensão do dano causado ao erário e tornar indisponíveis tantos bens quantos forem necessários ao ressarcimento integral do dano.

3. A indisponibilidade dos bens instituída pelo art. 7º da Lei de Improbidade Administrativa tem como objetivo garantir as bases patrimoniais da futura execução da sentença condenatória de

ressarcimento de danos ou de restituição dos bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade.

4. Recurso especial não provido."

(REsp 702.338/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19.8.2008, DJe 11.9.2008.)

6 AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - DECISÃO AGRAVADA QUE DECRETOU A INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO VEREADOR AGRAVANTE - PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A DECRETAÇÃO DA MEDIDA - FUMUS BONI IURIS DEMONSTRADO E PERICULUM IN MORA PRESUMIDO - INDÍCIOS DE EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES NO RECEBIMENTO DE DIÁRIAS - CONSTRIÇÃO DOS BENS DO AGRAVANTE QUE DEVE INCIDIR SOMENTE SOBRE O VALOR DO SUPOSTO DANO - BLOQUEIO QUE NÃO DEVE ABARCAR MULTA CIVIL - ALEGADA INDISPONIBILIDADE TER ATINGIDO OS SUBSÍDIOS DO RÉU - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NÃO ACOLHIMENTO - ALEGAÇÃO DE QUE ATINGIU BENS DE TERCEIROS - ILEGITIMIDADE DA PARTE - RECURSO PROVIDO EM PARTE SOMENTE PARA AFASTAR OS VALORES REFERENTES À MULTA CIVIL.

(TJPR - 5ª C.Cível - 0045349-44.2019.8.16.0000 - Cidade Gaúcha -  Rel.: Desembargador Renato Braga Bettega -  J. 30.03.2020)

7 AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Indisponibilidade de bens. Medida que visa resguardar o resultado útil do processo. Fumus boni iuris que não se afigura ausente da postulação, na qual são atribuídos ao agravante fatos típicos, ao menos teoricamente. Periculum in mora presumido, segundo precedente do Superior Tribunal de Justiça em regime de recursos repetitivos (Tema 701). Entendimento desta Colenda Câmara no sentido de que a indisponibilidade não visa assegurar, por antecipação, a aplicação de eventual sanção de multa. Afastamento preventivo do cargo de Prefeito. Admissibilidade com vistas a assegurar a instrução processual. Medida que tem suporte legal (o art. 20, parágrafo único, da Lei nº 8.429/92). Fatos extraídos dos autos indicativos de que ela se faz necessária ao fim a que se destina. Registros da supressão de informações, tentativas de se obter o silêncio de testemunhas e de adulteração e extravio de documentos. que, ao ver do autor, poderiam ser utilizados durante as investigações. Necessidade de se evitar o manejo do respectivo cargo para reiterar tal comportamento no curso do processo judicial. Agravo interno prejudicado. Recurso parcialmente provido. 

(TJSP;  Agravo Interno Cível 2270993-89.2019.8.26.0000; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Itapeva - 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 29/05/2020; Data de Registro: 29/05/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Decreto de indisponibilidade dos bens. Medida justificada, limitada aos bens suficientes à reparação do dano. Desconsiderado o valor da multa civil, tendo em vista o caráter sancionatório e não reparatório desta. Precedentes. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.

(TJSP;  Agravo de Instrumento 2002326-98.2020.8.26.0000; Relator (a): Jarbas Gomes; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26.05.20; Data de Registro: 26.05.20)

8 PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. PERICULUM IN MORA IMPLÍCITO. PRESENÇA DE INDÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ESGOTAMENTO DAS QUESTÕES DE MÉRITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. VALOR DO MONTANTE. DIVISÃO PRO RATA. VERBAS DE NATUREZA ALIMENTAR. CONTA-CORRENTE E POUPANÇA. LIMITAÇÃO DA CONSTRIÇÃO. INCLUSÃO DA MULTA. NÃO CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 7º DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI Nº 8.429/92). 1. Houve reconsideração parcial da decisão agravada. Recurso conhecido em parte. 2. Embora a responsabilidade seja solidária, não quer dizer que a indisponibilidade deve corresponder à quantia integral para cada um dos requeridos. Haveria desproporcionalidade com a garantia de cifras muito superior ao suposto dano. O valor total deverá ser dividido equitativamente. 3. A constrição judicial não deve abranger a totalidade de bens dos requeridos, ora agravados, indiscriminadamente, impossibilitando-os de proverem a própria subsistência e de seus familiares. Assim, não pode incidir sobre verbas de caráter alimentar, tais como salários e depósitos em caderneta de poupança no montante de até 40 (quarenta) salários-mínimos e em contas-correntes até 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais, nos termos do art. 833, IV, X, § 2º do Novo Código de Processo Civil. Precedentes desta Corte Regional. 4. É incabível a antecipação da fixação da multa civil para incluir na indisponibilidade de bens. Não há na Lei de Improbidade Administrativa previsão de inclusão da multa civil na decisão que determina a indisponibilidade de bens. O parágrafo único do art. 7º da Lei nº 8.429/92 estabelece que a indisponibilidade de bens do indiciado recairá sobre os bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Precedentes da Corte. 5. Agravo parcialmente conhecido e parcialmente provido. Pedido de reconsideração prejudicado.

(AG 1008846-91.2018.4.01.0000, JUIZ FEDERAL CÉSAR CINTRA JATAHY FONSECA (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA, PJe 17.02.20 PAG.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. REPASSE DE VALORES. FNDE. PROGRAMA DINHEIRO DIRETO NA ESCOLA. SUPOSTAS ILEGALIDADES. DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO EFETIVA. DESPROVIMENTO. I - A constrição não deve ser aplicada como garantia ao pagamento antecipado de multa civil, porquanto não há autorização normativa para essa medida, a qual contempla somente a hipótese de recomposição de dano ao erário, devendo essa questão relativa à multa ser sopesada e modulada quando da prolação da sentença. Precedentes deste egrégio Tribunal. II - Não havendo demonstração efetiva do quantum devido (quantificação do dano ao erário) ante ao cometimento de supostas irregularidades quanto à aplicação de recursos repassados pelo FNDE para a Escola Estadual Sete Ilhas localizada no Município de Pedra Branca do Amapari/AP, não se mostra possível concluir pela ocorrência de superfaturamento e/ou desvio de valores, afigurando-se, pois, desarrazoada a decretação da indisponibilidade de bens em face da requerida com base em futura e incerta condenação. III - Agravo de instrumento desprovido.

(AG 1007471-55.2018.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERAL CANDIDO ARTUR MEDEIROS RIBEIRO FILHO, TRF1 - QUARTA TURMA, PJe 08.10.19 PAG.)

_________

t*Inaiá Nogueira Queiroz Botelho é advogada e coordenadora do departamento Administrativo e Tributário do escritório Arns de Oliveira & Andreazza Advogados Associados.

Atualizado em: 1/7/2020 10:59

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