Empresas prestadoras de serviços - Aumento da carga tributária

A taxatividade da lista do ISS e os congêneres - Cuidados e recomendações

Em 26.6 passado, o plenário virtual do Supremo Tribunal Federal julgou o tema 296 da repercussão geral no RE 784.439, em que se discutiu o caráter taxativo da lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal e, por maioria, prevaleceu o entendimento da relatora, ministra Rosa Weber, com a fixação da seguinte tese:

"É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva". (grifamos)

O artigo 156, III, da Constituição Federal, outorga competência aos Municípios para instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar, portanto, inegável que, o que não tem a natureza de serviço não pode ser tributado pelo imposto.

No entanto, de acordo com o recente posicionamento do Supremo, foi instalado o cenário de absoluta insegurança jurídica aos contribuintes, dando margem à ampliação indiscriminada do que se considera serviço, que certamente serão surpreendidos com a tributação que se afastará do regramento constitucional do conceito do que seja serviço como um fazer e esforço pessoal do prestador, já que permitido o entendimento elástico do município, para abarcar uma série de atividades que estão longe de serem consideradas serviços e que, agora, poderão assim ser conceituadas, no que toca às espécies de categorias de serviços expressamente referidos na lista.

Essa posição equivocada encampada pela maioria dos Ministros do Supremo, renega os princípios de legalidade e tipicidade estrita em matéria tributária, bem como o que prediz o artigo 108 do Código Tributário Nacional, em seu parágrafo primeiro, "O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei".

A interpretação não pode ser ampla, pois o artigo 156, III, da Constituição prescreve caber a lei complementar definir o que se deve ter por "serviços de qualquer natureza" para efeito do imposto municipal e essa definição se dá dentro de certos limites trazidos pelo próprio texto.

A nosso ver, portanto, temerária a interpretação da "taxatividade exemplificativa" da lista conferida pelo Supremo Tribunal Federal, ficando a mercê dos municípios aplicar o conceito de serviço para atividades "congêneres" ou o que as suas sanhas arrecadatórias considerarem como atividades assemelhadas daqui para frente.

Lembramos que, independente de hoje estar um tanto quanto superada a singela divisão entre obrigação de dar e de fazer, englobar tudo como serviço está longe de ser o melhor entendimento e os contribuintes não devem abandonar a contenda jurídica, mantendo-se as discussões envolvendo o tributo, seja administrativa ou judicialmente, a fim de prevalecer a tributação somente no que de fato for fato gerador do imposto e tiver essencialmente a natureza jurídica de serviço.

No caso, havendo algum ato das prefeituras, incluindo serviços que não sejam expressamente mencionados na lista municipal, sob o fundamento de ser congêneres, as empresas devem tomar todas as medidas preventivas.

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*Fabíola Paes de Almeida Ragazzo é advogada e consultora na área tributária do escritório Ronaldo Martins & Advogados.