quinta-feira, 29 de outubro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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Imóvel que se encontra distante mais de 100 metros da orla marítima não deve se sujeitar ao pagamento de laudêmio

Não há discricionariedade quando existe apenas uma opção razoável no caso concreto visando à satisfação da finalidade imposta pela lei.

quinta-feira, 24 de setembro de 2020

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No passado, os terrenos de marinha tinham sua justificativa na defesa costeira e na segurança do país, sendo neles construídos alfândegas, entrepostos, faróis e obras contra possíveis invasões estrangeiras. Com o passar do tempo, porém, o valor patrimonial das marinhas sobrepujou sua utilidade como área de defesa e reserva para serviços públicos, fenômeno esse que foi percebido tanto pelo Constituinte de 1988 quanto pelo legislador ordinário, que inseriu, no contexto social da época, instrumentos para a alienação dos imóveis da União não afetados ao serviço público (lei 9.636, de 15/05/98).

Não foi por outro motivo que o art. 49, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias1 previu expressamente a possibilidade de remição do foro, mantendo o domínio da União apenas sobre determinados imóveis urbanos relativamente aos quais fosse justificasse a medida por questões de segurança ou mesmo de soberania.

O teor da citada norma demonstra a todas as luzes que a vontade do poder constituinte originário, que deve ser respeitada pelos intérpretes do texto magno, foi no sentido de extinguir o foro sobre os imóveis situados fora da faixa de segurança, quais sejam, aqueles que estejam mais de 100 metros da atual orla marítima e além do círculo de 1.320 metros de qualquer estabelecimento militar, conforme previsto no art. 90 da lei 7.450, de 23/12/852, cuja norma, apesar de revogada pela lei 9.636/98, é importante elemento para a interpretação do art. 49, § 3º, do ADCT ao servir de referência ao perímetro caracterizador da faixa de segurança.

Apesar disso, em caso acompanhado pelo subscritor do presente artigo a Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão emitiu manifestação no sentido de que o pedido de remição do foro não poderia ser deferido por faltar definição do que seja "faixa de segurança", a qual, segundo verbalizado pelo dito órgão, somente poderia ser veiculada por lei formal.

Segundo a aludida Consultoria, a formalização do negócio jurídico tendente à aquisição do domínio útil está condicionada à definição legal dos critérios para estabelecimento da faixa de segurança, entendimento esse que se assenta sob a premissa de que faltaria autorização legal expressa para a remição do foro, uma vez que a suposta não-recepção do art. 90 da lei 7.450/85 pela atual carta constitucional deixou sem definição o que seja "faixa de segurança".

O equívoco desse entendimento é evidente, pois tanto já existem parâmetros técnicos que permitem avaliar a faixa de segurança, como também não há qualquer exigência no texto constitucional a que a citada faixa seja definida em lei. Muito ao contrário, o que o art. 49 do ADCT estipulou foi meramente que o instituto da enfiteuse deveria ser tratado em lei - o que efetivamente foi feito, como se vê das leis n.ºs lei 7.450/85 e 9.636/98 -, sendo seu § 3º norma auto-aplicável, pois além de não fazer qualquer referência à regulamentação da matéria por norma posterior, enfaticamente explicita um comando que se tornou eficaz a partir do momento em que foi promulgada a Constituição de 1988.

A constatação da dependência do parágrafo frente ao caput do dispositivo não surge só pelo aspecto formal em si da norma, mas deve decorrer de seu próprio teor. Não é nova a afirmação da autonomia do parágrafo frente ao caput, como se colhe de tradicional obra do professor José Afonso da Silva:

"Todo parágrafo tecnicamente bem situado (e este não está, porque contém autonomia de artigo) liga-se ao conteúdo do artigo, mas tem autonomia normativa. Veja-se, por exemplo, o parágrafo primeiro do mesmo artigo 192.

Ele disciplina o assunto que consta dos incisos I e II do artigo, mas suas determinações, pôr si, são autônomas, pois uma vez outorgada qualquer autorização, imediatamente ela fica sujeita às limitações impostas no citado parágrafo.

Se o texto em causa fosse inciso de artigo, embora com normatividade formal autônoma, ficaria na dependência do que viesse a estabelecer a lei complementar. Mas tendo sido organizado num parágrafo, com normatividade autônoma, sem ferir a qualquer previsão legal ulterior, detém eficácia plena e aplicabilidade imediata.

O dispositivo, aliás, tem autonomia de artigo, mas a preocupação, muitas e muitas vezes revelada ao longo da elaboração constitucional, no sentido de que a Carta Magna de 1988 não aparecesse com demasiado números de artigos, levou a Relatoria do texto a reduzir artigos e parágrafos e uns e outros, não raro, a incisos. Isso, no caso em exame, não prejudica a eficácia do texto."3

A preocupação do Constituinte de 1988 em evitar que o texto contivesse número dilatado de artigos também foi observada pelo Ministro Marco Aurélio de Melo no julgamento do Agravo de Instrumento 234.441-RS, em 04/03/1999:

"A única justificativa para o lançamento da norma em parágrafo é notória fuga do legislador constituinte de 1988 à elaboração de um diploma constitucional com número excessivo de artigos."

A problemática igualmente não escapou do enfrentamento doutrinário de Mauro Nicolau Júnior:

"Num mesmo artigo de lei, ou da Constituição, podemos ter várias regras, independentes umas das outras. O que o parágrafo tem de comum com o caput é que, por força de alguma lógica formal de organização extrínseca dos assuntos, os tópicos do caput (matéria geral nele tratada), é também matéria dos parágrafos. Isso, nem sempre, aliás, acontece. Depende de maior ou menor organização mental do redator. Muito contingentemente, no momento da redação, e mesmo assim, nada impede que a regra do parágrafo seja impeditiva do que consta do caput."4

No mesmo sentido é o entendimento de Gustavo Vaz Salgado:

"Isso sem falar no fato de que o dispositivo em análise possui normatividade autônoma, disciplinando, ele mesmo, o seu raio de abrangência e eficácia

O parágrafo não pode é tratar de matéria alheia ao capítulo em que está inserido, mas pode, perfeitamente, disciplinar, de forma soberana e independente, algum aspecto do tema tratado na cabeça do artigo, inclusive restringindo-lhe o exercício.

Tome-se como exemplo mais patente o art. 5º da mesma Carta, que trata dos direitos e garantias fundamentais, cujo caput não guarda qualquer relação intrínseca com os seus incisos, pois estes, além de tratarem de temas variados, possuem, cada um o seu raio de abrangência e de eficácia, o que lhes empresta autonomia plena em relação ao caput. Os exemplos a partir daí multiplicam-se."5

Infere-se da norma contida no citado art. 49, § 3º, do ADCT que nem todo terreno de marinha se submete ao regime obrigatório de aforamento, senão que apenas aqueles localizados dentro da faixa de segurança (100 metros da costa marítima ou 1.320 metros do raio de fortificações militares), podendo os demais serem plenamente alienados sem necessidade da superveniência de nova lei ou mesmo de autorização do chefe do Executivo ou do Ministério do Planejamento, visto que a competência para decidir pela remissão é tão-só da Secretaria do Patrimônio da União (SPU), nos termos do art. 122 do decreto-lei 9.760/466.

A propósito, tanto a remissão não depende de ato da chefia do Executivo ou do Ministério da Fazenda que, visando a desfazer os possíveis mal entendidos resultantes da interpretação equivocada do art. 103 do citado decreto-lei n.º 9.760/46, foi aprovada em 31/05/2007 a Lei n.º 11.4817, que modificou a redação do dispositivo original de molde a tornar clara essa realidade.

A regra, portanto, confirmada pela lei 11.481/07, sempre foi a de que, havendo interesse público sobre o terreno de marinha, mantém-se o domínio pleno com a União. Não havendo tal interesse, aliena-se o domínio útil pelo aforamento, mantendo-se com a União o domínio direto; sendo o terreno de marinha situado fora da faixa de segurança, procede-se a alienação plena, como de resto ocorre com os demais bens dominicais. 

Alvitrar o contrário importaria em genuíno paradoxo, como advertido em obra doutrinária por Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual a transferência dos terrenos de marinha para particulares não repugna o direito, "porquanto desde a constituição da enfiteuse já não dispõe mais a União de domínio útil e não pode, pois, sob o título de proprietário, com simples domínio direto, utilizá-los na defesa da costa, e se as aforou foi por entender que ditas áreas não eram requeridas para a defesa da terra".8

Uma vez reconhecido não persistirem mais as razões que orientaram o aforamento, deve ser garantido ao particular a remissão do foro, sob pena de não se assegurar o tratamento especial que o legislador objetivou conferir aos terrenos de marinha situados fora da área de segurança. Se o imóvel não se encontra em área de defesa ou de reserva ambiental, nada tem de estratégico para a União, tanto assim que dele não se utiliza, tampouco do terreno onde está instalado.

Por isso que não se pode sequer alegar a existência de juízo discricionário a ser exercido a esse respeito pela Administração, porquanto, situando-se o prédio fora da área de segurança, é fora de dúvida que não se mostra mais presente a justificativa original para a vinculação do domínio direto em favor da União.

Em razão disso, é absolutamente despicienda a intervenção do Poder Executivo visando a esclarecer o que já é de todos sabido (a delimitação da faixa de segurança), como se houvesse alguma imprecisão terminológica a ser sanada, da mesma forma como é desnecessária a aprovação de lei que venha a professar aquilo que já está definido no ordenamento.

Admitir o contrário, i.e., que a eficácia do § 3º do art. 49 do ADCT estaria a depender da superveniência de lei, importaria em dar maior estatura a esta do que à própria Constituição, cometendo o equívoco já denunciado em âmbito doutrinário por Eros Roberto Grau:

"... pretender que uma norma constitucional, que contém um comando proibitivo e sua respectiva sanção, só opere seus efeitos após superveniência da lei ordinária que nada lhe acrescentará, é subverter a hierarquia das normas jurídicas, conferindo-se a lei força maior que a Constituição."9

A Constituição toma o termo "faixa de segurança" em sua acepção comum, e em termos não só meramente vocabulares como também legislativos (art. 100 do decreto-lei 9.760/4610 e art. 90 da Lei n.º 7.450/85) é possível defini-la, segundo já demonstrado, como o perímetro situado a 100 metros da orla marítima ou dentro do círculo de 1.320 metros de estabelecimentos militares.

Com efeito, muito embora haja indeterminação em algumas normas, não se desconhece que, de modo geral, elas podem possuir três zonas periféricas, a saber: zona da certeza positiva, zona da certeza negativa e zona de penumbra. No caso concreto, a necessidade de manifestação do Executivo somente se daria se a determinação da "faixa de segurança" estivesse circunscrita àquela zona de incerteza da aplicação da norma, propiciando à Administração uma dose de liberdade e de valoração quanto à qualificação jurídica dos fatos, o que, todavia, não ocorre, diante do que consta nos já citados art. 100 do decreto-lei  9.760/46.

Nesse sentido, afirma Gustavo Binenbojm: 

"Quando é possível identificar os fatos que, com certeza, se enquadram no conceito (zona de certeza positiva) e aqueles que, com igual convicção, não se enquadram no enunciado (zona de certeza negativa), o controle jurisdicional é pleno."11

Em outras palavras, somente há zona de penumbra na norma quando ela ostenta palavras vagas ou ambíguas, comportando pluralidade de significados12. Quando não for esse o caso, será legítima sua concretização imediata pelo Judiciário, cuja atuação não representará intervenção proscrita pelo ordenamento13, senão que, antes, simples e direta aplicação do formalismo jurídico da hermenêutica tradicional14.

Não haverá no controle jurisdicional vindicado qualquer intervenção indevida do Judiciário na esfera de competência do Executivo, pois não se trata aqui de discussão em torno da conveniência ou da oportunidade da definição dos critérios para estabelecimento da faixa de segurança - os quais já existem -, mas do controle da ilegalidade do ato da Administração cuja omissão resulta de interpretação equivocada do texto constitucional, em especial por não levar em conta o desinteresse pela manutenção do regime de enfiteuse sobre imóveis distantes mais de 100 metros da orla marítima e de 1.320 metros de estabelecimentos militares.

De acordo com a especificidade contida nos dispositivos legais acima citados, sequer se pode cogitar que o termo "faixa de segurança" ostentaria atualmente um conceito jurídico indeterminado15. É que, repita-se, somente se situa na zona de penumbra aquele conceito que ultrapassa os limites parciais explicitados pelos enunciados do instituto e pela conjugação de todo o sistema jurídico no que se refira ao núcleo conceitual16, exatamente ao contrário do que se dá com relação ao que seja "faixa de segurança", cuja legislação delimita sua exata extensão e compreensão de modo unívoco, permitindo, da leitura do citado dispositivo, estabelecer as fronteiras limítrofes do que esteja e do que não esteja naquele perímetro.

Além disso, é pacífico o entendimento quanto à possibilidade de controle jurídico do núcleo do conceito, pois recusar tal possibilidade seria convertê-lo em algo despropositado, importando o mesmo que não aplicar a lei que o haja formulado, sendo incumbência do intérprete buscar elementos densificantes da vontade constitucional que já se encontrem dentro do sistema jurídico.

Assim, ainda que se admita que determinados conceitos gozam de certa dose de indeterminação, não se pode deixar de reconhecer, mesmo quanto a estes, a existência de situações em que a aferição do conceito afasta qualquer carga de discricionariedade do administrador, ante a presença de fatos concretos a tornar, sob o ponto de vista do homem médio, induvidosa a realidade de que se cogita.

Não há discricionariedade quando existe apenas uma opção razoável no caso concreto visando à satisfação da finalidade imposta pela lei. Ao contrário, quando o exame do conceito jurídico revelar de pronto a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, cabe ao Juiz aplicar a norma ao caso concreto, porque a ele é atribuído o poder da interpretação adequada da lei.17

Daí porque alvitrar que apenas poderia haver remição de foro após a aprovação de lei definindo o que seja faixa de segurança implicaria iniludivelmente em anular a vontade do legislador constituinte expressa no § 3º do art. 49 do ADCT, além de ignorar os termos do art. 100 do decreto-lei 9.760/46 (e também do art. 90 da lei 7.450/85, que, ainda que revogado, contém importante referência ao perímetro caracterizador da faixa de segurança).

E, como se não bastasse, implicaria também em baralhar os significados de discricionariedade e de conceito jurídico indeterminado, muito embora haja visíveis distinções entre ambos18, como reconhecido pela doutrina19 e pela jurisprudência20. 

Assim, sem sombra de dúvidas o melhor entendimento é o de que o imóvel que se encontra distante mais de 100 metros da atual orla marítima ou além do círculo de 1.320 metros de qualquer estabelecimento militar pode perfeitamente ter o domínio direto adquirido por particulares mediante pagamento do preço de avaliação respectivo, sobretudo por não subsistirem nessa situação os motivos determinantes da aplicação do regime enfitêutico, sendo prescindível a superveniência de lei ou de decreto autorizativo por parte do Chefe do Executivo federal, seja diante da redação dada ao art. 103 do Decreto-lei n.º 9.760/46, pela Lei n.º 11.481/2007, seja por caber diretamente à Superintendência de Patrimônio da União (SPU) a decisão quanto à remissão do foro, nos termos do art. 122, parágrafo único, do citado decreto-Lei

______________

1- "Art. 49 - A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direito, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. (...) § 3º. A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima."

2- "Art. 90 - Fica autorizada a remição dos aforamentos constituídos há mais de 10 (dez) anos, sobre terrenos de marinha e seus acrescidos, situados além da faixa de 100 m (cem metros) da atual orla marítima e do raio de 1.320 m (mil trezentos e vinte metros) de estabelecimentos militares."

3- Curso de Direito Constitucional Positivo. 18ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, pp. 694-695.

4- Norma constitucional de limitação de juros é auto aplicável ou meramente programática ?. Cadernos de Doutrina da Escola Paulista de Magistratura, APAMAGIS, São Paulo, out/99, p.172.

5- Direito Constitucional. Limitação Constitucional de Juros, sim!. Disponível em: http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/art09.htm>. Acesso em 11/01/2008.

6- "Art. 122 - Autorizada, na forma do disposto no art. 103, a remissão do aforamento dos terrenos compreendidos em determinada zona, o SPU notificará os foreiros, na forma do parágrafo único do art. 104, da autorização concedida. Parágrafo único - A decisão da Secretaria do Patrimônio da União sobre os pedidos de remissão do aforamento de terreno de marinha e/ou acrescido de marinha localizado fora da faixa de segurança constitui ato vinculado."

7- "Art. 103.  O aforamento extinguir-se-á: I - por inadimplemento de cláusula contratual; II - por acordo entre as partes; III - pela remissão do foro, nas zonas onde não mais subsistam os motivos determinantes da aplicação do regime enfitêutico; IV - pelo abandono do imóvel, caracterizado pela ocupação, por mais de 5 (cinco) anos, sem contestação, de assentamentos informais de baixa renda, retornando o domínio útil à União; ou V - por interesse público, mediante prévia indenização."

8- Os terrenos de marinha. RT, v. 396, p. 29.

9- Revista de Direito Comercial e Ciência Política. Vol. 04. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p.44.

10- "Art. 100 - A aplicação do regime de aforamento a terras da União, quando autorizada na forma deste Decreto-lei, compete ao SPU, sujeita, porém, a prévia audiência: a) dos Ministérios da Guerra, por intermédio dos Comandos das Regiões Militares; da Marinha, por intermédio das Capitanias dos Portos; da Aeronáutica, por intermédio dos Comandos das zonas Aéreas, quando se tratar de terrenos situados dentro da faixa de fronteiras, da faixa de 100 (cem) metros ao longo da costa marítima ou de uma circunferência de 1.320 (um mil trezentos e vinte) metros de raio em torno das fortificações e estabelecimentos militares;" (g.n.)

11- Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 220.

12- KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 79.

13- ROSS, Alf. Direito e justiça. São Paulo: Edipro, 2000, p. 67.

14- HART, H. L. A. O conceito de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1986, pp. 16-17.

15- Vale-se do emprego desse termo apenas em homenagem à sua popularização no meio jurídico, sem ignorar sua imprecisão lógica, pois, se se trata de conceito, não pode ser indeterminado.

16- LAMY, Marcelo. Conceitos Indeterminados: limites jurídicos de densificação e controle. Revista Internacional d'Humanitats", n.º 11, Março 2007, Universidade Autónoma de Barcelona, pp. 53-58.

17- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª edição, São Paulo: Malheiros, 2001, p. 785.

18- No conceito indeterminado, o papel do Juiz é exaurido no preenchimento do conceito, através de busca de elementos dentro do sistema, enquanto que a discricionariedade se situa, toda, no campo dos efeitos da aplicação da norma.

19- MOREIRA, José Carlos Barbosa. Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados, in Temas de direito processual, 2ª série. São Paulo, Saraiva: 1988. p. 66.

20- RSTJ 148/133.

______________

*Renato Martins de Oliveira é sócio de CMARTINS Advogados.t

 

Atualizado em: 25/9/2020 14:29

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