quinta-feira, 26 de novembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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A reforma da lei 11.101/05 e a apresentação do plano de recuperação judicial pelos credores

Dentre as medidas propostas, está a possibilidade de apresentação de plano de recuperação judicial pelos credores, independentemente da anuência do devedor.

sexta-feira, 16 de outubro de 2020

Introdução

A crise resultante dos efeitos da pandemia na economia acelerou os debates no Congresso para reforma da lei 11.101/05, responsável por regulamentar a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Recentemente aprovado pela Câmara dos Deputados, o PL 6.229/05 agora tramita no Senado Federal sob o 4.458/20, e traz em seu bojo substanciais alterações na legislação concursal em vigor.

Diversos tópicos controversos marcam o projeto de lei em discussão. Por um lado, a modernização de atos processuais como deliberações em assembleias de credores, a previsão da constatação prévia como meio para verificar a viabilidade do deferimento do processamento da recuperação judicial, a maior profissionalização do administrador judicial e os aprimoramentos na forma de liquidação de ativos na falência parecem constituir alterações positivas, ainda que algumas não representem verdadeiras novidades, pois há muito consolidadas pela prática jurídica. Por outro lado, é alvo de fundada crítica o preocupante tratamento dispensado aos créditos da Fazenda, através da inserção de um conjunto de disposições que constituem o núcleo normativo do texto do projeto, denominado por Cássio Cavalli de Regra da Super-Prioridade Absoluta do Crédito Fiscal1.

Com o intuito de contribuir para os debates acerca do novo projeto de lei, este artigo terá por objetivo comentar, sem pretensão exauriente, a alteração promovida pela reforma do § 4º, in fine, e inclusão dos §§ 5º, 6º e 7º no art. 56 da lei 11.101/05, responsáveis por introduzir e disciplinar a faculdade outorgada aos credores para apresentação e aprovação de plano de recuperação judicial independentemente da anuência do devedor.

1. O tratamento da questão na lei 11.101/05

Dispõe o art. 53, caput¸ lei 11.101/05 que "o plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência (...)". Assim, sob o regime da lei 11.101/05, a função foi atribuída exclusivamente ao devedor2, ainda que a possibilidade de alteração do plano mesmo durante a assembleia (art. 56, § 3º, da LRF) possa resultar, na prática, em planos que representem um misto da proposta apresentada pela devedora e contrapropostas dos credores, a exemplo do caso Eucatex S/A Indústria e Comércio3.

De qualquer forma, silenciou o legislador sobre a propositura de plano exclusivamente pelos credores, de sorte que, como aponta Francisco Satiro, inexiste fundamento legal para se impor ao devedor um plano de recuperação. Para o autor, "ao restringir a iniciativa da recuperação judicial ao devedor, a LRF deixa claro que o plano, como negócio jurídico, não o obriga a não ser mediante sua expressa e inequívoca manifestação de vontade"4. Dessa maneira, distinguiu-se de outros sistemas concursais estrangeiros, a exemplo do norte-americano, marco no desenvolvimento do direito falimentar contemporâneo e maior influenciador da legislação brasileira em vigor5.

Nos Estados Unidos, o procedimento disciplinado pelo Chapter 11 do Bankruptcy Code permite que o reorganization plan seja apresentado pelos credores, ressalvado o período de exclusividade de 120 dias no qual apenas o devedor é legitimado para apresentá-lo (section 1121, "b"). Como ensina Sheila Cerezetti, o período de exclusividade favorável ao devedor justifica-se por diversas razões, como o estímulo para que o pedido de reorganização seja apresentado antes que a crise se torne insuperável e a atribuição de paridade de barganha ao devedor com os credores para negociação de um plano consensual. A autora ainda elenca outros sistemas que admitem um rol maior de interessados na formulação de um plano de insolvência, como Argentina, Alemanha, Portugal e Espanha.6

Nesse sentido, ao prever expressamente a alternativa de apresentação pelos credores de um plano de recuperação judicial, inovou o PL 4.458/20 com relação ao procedimento vigente na lei 11.101/05, o que força um olhar mais atento sobre a proposta normativa submetida atualmente à deliberação do Senado.

2. O tratamento da matéria no PL 4.458/20

O tratamento da matéria no PL 4.458/20 (PL 6.229/05, na Câmara dos Deputados) ocorre pela alteração da parte final do § 4º e inclusão dos §§ 5º, 6º e 7º no art. 56 da lei 11.101/05.

O texto proposto diverge substancialmente daquele constante no PL 10.220/18, de autoria do Poder Executivo e apensado ao PL 6.229/05 em 18/5/18. No projeto encaminhado ao Congresso Nacional pelo ex-presidente Michel Temer, encerrado o prazo de 120 dias para realização da assembleia de credores, o plano que não obtivesse expressa concordância do devedor poderia ser posto em votação, desde que satisfeitas determinadas condições7, nele devendo constar necessariamente a destituição dos gestores da devedora8.

A proposta apresentada pelo Ministério da Fazenda à época, a qual objetivava aumentar o poder de barganha dos credores e induzir devedores e credores a obterem acordo sempre que viável evitar a falência, não passou incólume pela crítica da doutrina especializada. Como notou Marcelo Barbosa Sacramone, a destituição obrigatória dos gestores como decorrência da apresentação do plano pelos credores implicaria desconsiderar que a crise empresarial pode ser resultado de fenômenos externos, alheios à administração e tão frequentes na realidade nacional. Na dicção do autor, "vinculados diretamente à empresa, notadamente no contexto brasileiro composto quase que absolutamente por sociedades familiares ou de alta concentração das participações, a destituição obrigatória dos gestores não apenas poderá retirar da condução da atividade empresarial o profissional mais informado e apto a desempenhar a função, como poderá comprometer a própria viabilidade do desenvolvimento da atividade empresarial"9.

O PL 4458/20, ao seu turno, apresenta um regramento distinto da proposta do Executivo em 2018. Em primeiro lugar, nada dispõe sobre o prazo de 120 dias para realização da assembleia, sabidamente incompatível com a realidade brasileira. Por outro lado, em alteração à parte final do § 4º do art. 56 da lei 11.101/05, dispõe que, rejeitado o plano do devedor em assembleia, o administrador judicial submeterá à votação, no ato, a concessão de prazo de 30 dias para que seja apresentado plano de recuperação pelos credores. A concessão de tal prazo, excessivamente curto quando comparado ao prazo de 60 dias conferido ao devedor para exercício do mesmo direito10, representa alternativa à liquidação dos ativos decorrente da convolação em falência pela rejeição do plano (art. 56, § 4º, c/c art. 73, III, da lei 11.101/05), e deverá ser aprovada por credores representantes de mais da metade dos créditos presentes ao conclave, conforme art. 56, § 5º, do PL 4.456/20.

Em sequência, somente será posto em votação o plano proposto pelos credores se satisfeitas, cumulativamente, as condições dispostas nos incisos I, II, III, IV, V e VI do § 6º do art. 56, a saber: (I) não preenchimento dos requisitos previstos no § 1º do art. 58, da lei; (II) preenchimento dos requisitos previstos nos incisos I, II e III do caput do art. 53 da lei; (III) apoio por escrito de credores que representem, alternativamente, mais de 25% dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial, ou mais de 35% dos créditos dos credores presentes à assembleia que rejeitou o plano do devedor; (IV) não imputação de obrigações novas, não previstas em lei ou em contratos anteriormente celebrados, aos sócios do devedor; e (V) previsão de isenção das garantias pessoais prestadas por pessoas naturais em relação aos créditos a serem novados e que sejam de titularidade dos credores mencionados no inciso III deste parágrafo ou daqueles que votarem favoravelmente ao plano de recuperação judicial apresentado pelos credores, não permitidas ressalvas de voto.11

Além disso, se, no direito norte-americano, o credor dissidente da deliberação que aprova o plano via cram down não pode receber menos do que receberia na liquidação dos ativos na falência (Best Interests of Creditors), prevê o inciso VI do art. 56 do PL 4.456/20 que o plano alternativo não poderá impor ao devedor ou aos seus sócios sacrifício maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência (Debtors Best Interests)12. Requisito semelhante já se encontrava inserto no art. 56, § 5º, III, do PL 10.220/18, e tem por objetivo contrapor o aumento da autonomia outorgada aos credores, naturalmente exercida em um ambiente de heterocomposição e de autoridade14.

Ademais, alteração controversa encontra-se na inclusão do § 7º do art. 56, o qual dispõe que "o plano de recuperação judicial apresentado pelos credores poderá prever a capitalização dos créditos, inclusive com a consequente alteração do controle da sociedade devedora, permitido o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor". Embora a conversão de dívida em capital social constitua meio de recuperação judicial, tipificado pela inserção do inciso XVII ao art. 50 do PL 4.456/20, a previsão legal disposta no art. 56, § 7º, ao facultar que o plano alternativo preveja a capitalização dos créditos, inclusive com a alteração do controle da sociedade devedora, poderá gerar incentivos perversos, favorecer as tentativas de tomada hostil de controle, além de ocasionar litigiosidade e instabilidade na negociação do plano, desequilibrando o ambiente necessário à alocação eficiente de ativos. Além disso, é possível que a medida acentue uma das principais críticas ao fracasso das recuperações judiciais: "a busca tardia do empresário por uma alternativa jurídica a superar a crise econômico-financeira que o acomete"15. Igualmente questionável é a compatibilidade da regra com as normas do direito societário, o que, caso aprovada na forma como proposta, certamente demandará aprofundamentos pela doutrina e jurisprudência.

Conclusão

O severo arrefecimento do princípio da autonomia dos credores no antigo regime da concordata, compreendida como "favor legal" disponível ao devedor, deixou, nas palavras de Gerson Branco, "resultados nefastos seja pela exacerbada intervenção estatal, seja pela inexistente autonomia dos credores na regulação dos seus próprios interesses"16. Em sentido contrário, a lei 11.101/05 criou mecanismos diversos para inclusão dos credores, como a participação na assembleia e constituição de Comitê. O PL 4.456/20, por sua vez, dá um passo além, ao inserir dentre os mecanismos de realização da autonomia dos credores a apresentação de plano de soerguimento sem a anuência do devedor.

Não obstante semelhante solução possa ser encontrada em sistemas concursais alienígenas, a importação irrefletida de institutos estrangeiros desconectados da realidade brasileira poderá, na dicção de Marcelo Barbosa Sacramone, "comprometer não apenas esses treze anos de amadurecimento doutrinário e jurisprudencial, como a própria eficiência do instituto da recuperação judicial"17. Inegável, portanto, a importância dos debates antecedentes a respeito das medidas propostas, sobretudo quando estas aparentam capacidade de alterar significativamente a estrutura e o equilíbrio das forças em jogo na prática dos procedimentos recuperatórios.

_________

1 Segundo o autor, a Regra da Super-Prioridade Absoluta do Crédito Fiscal é "caracterizada por outorgar às fazendas públicas (i) prioridades no recebimento de seus créditos sobre todos demais credores e, para assegurar a observância dessas prioridades, outorgam-se às fazendas públicas (ii) uma série de poderes de veto sobre a recuperação judicial, que levam à convolação do processo de recuperação judicial em falência". In CAVALLI, Cássio. A tragédia da reforma da Lei de Recuperação de Empresas no Brasil. Working paper do Núcleo de Direito, Economia e Governança FGV. (Versão atualizada em 17 de setembro 2020). Disponível clicando aqui. Acesso em 10 de outubro de 2020.

2 CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A Recuperação Judicial de Sociedade por Ações: O Princípio da Preservação da Empresa na Lei de Recuperação e Falência. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 267.

3 Sobre o caso, clique aqui. Acesso em 10 de outubro de 2020.

4 SATIRO, Francisco. Autonomia dos Credores na Aprovação do Plano de Recuperação Judicial. In CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; WARDE JUNIOR, Walfrido Jorge; GUERREIRO, Carolina Tavares. Direito Empresarial e outros estudos de direito em homenagem ao Professor José Alexandre Tavares Guerreiro. São Paulo: Quartier Latin, 2013, pp. 90-116.

5 "O direito norte-americano passa a exercer influência direta no desenvolvimento do direito falimentar contemporâneo a partir do tratamento constitucional dispensado à matéria em 1787 e do Bankruptcy Act, de 1800. (...). A solução, encontrada no direito-americano, não foi a única, mas foi provavelmente a mais emblemática e, com certeza, a que mais influência teve sobre a legislação brasileira em vigor (Lei 11.101/2005)". Em: SCALZILLI, João Pedro; SPINELLI, Luís Felipe; TELLECHEA, Rodrigo. Recuperação de Empresas e Falência: Teoria e Prática na Lei 11.101/2005. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Almedina, 2018, p. 151-153.

6 CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A Recuperação Judicial de Sociedade por Ações: O Princípio da Preservação da Empresa na Lei de Recuperação e Falência. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 267-272.

7 Quais sejam: "I - apoio por escrito de credores que representem mais de um terço dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial e que tenham negociado de boa-fé no período referido no caput; II - não imputação, aos sócios do devedor, de obrigações novas, não previstas em lei ou em contratos anteriormente celebrados; e III - não imposição, aos sócios do devedor, de sacrifício do seu capital maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência".

8 "Art. 56, § 6º Do plano de recuperação judicial referido no § 5º constará necessariamente a destituição dos gestores da devedora."

9 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. O projeto de alteração da lei 11.101/05 e a propositura de plano pelos credores. Migalhas.com.br (Insolvência em foco). 29 de maio de 2018. Disponível clicando aqui. Acesso em 10 de outubro de 2020.

10 Em crítica ao dispositivo em questão, André Moraes Marques e Rafael Nicoletti Zenedi comentam: "Em primeiro lugar, o PL n.º 6229 estabelece a assembleia-geral de credores que rejeita o plano como marco inicial para a deliberação sobre a concessão de prazo de 30 (trinta) dias para apresentação pelos credores de plano de recuperação concorrente. Isto significa, na prática, que o devedor terá um prazo de exclusividade incerto porque não se sabe quando ocorrerá a assembleia-gera de credores que rejeitará o plano (...) Por outro lado, o prazo de 30 (trinta) dias previsto no substitutivo para os credores apresentarem plano de recuperação concorrente é excessivamente curto. Se o devedor, que tem todas as informações relevantes, tem um prazo de 60 (sessenta) dias para elaborar plano de recuperação judicial, é necessário que os credores tenham ao menos o mesmo prazo para elaborar o plano alternativo ou concorrente. Assim, vê-se, de um lado, que o PL 6229 confere prazo de exclusividade incerto ao devedor (provavelmente longo), enquanto que de outro, o prazo conferido aos credores é muito curto". In: MARQUES, André Moraes; ZENEDIN, Rafael Nicoletti. Uma análise Comparativa do Direito de propor o Plano de Recuperação Judicial à Luz das Legislações Americana e Brasileira. Em Recuperação Judicial: análise comparada Brasil-Estados Unidos (coord. André Chateaubriand Martins e Márcia Yagui). São Paulo: Almedina, 2020, p. 161 e ss.

11 Para André Moraes Marques e Rafael Nicoletti Zenedi, um ponto que certamente deverá ser alterado no Projeto de Lei é a condição para apresentação de plano alternativo de isenção das garantias pessoais prestadas pelos sócios em relação aos créditos a serem novados. De acordo com os autores, "o que a LRF prevê é que tanto em cenário de aprovação como em cenário de rejeição do plano (...), o credor mantém as garantias pessoais. Nesse sentido, se, até mesmo em um cenário extremo de rejeição do plano do devedor e conversão da recuperação judicial em falência, o credor não é obrigado a abrir mão da garantia pessoal outorgada pelo sócio, não é razoável exigir que, em cenário de apresentação de plano alternativo, lhe seja imposta tal liberação de garantias pessoais". In: MARQUES, André Moraes; ZENEDIN, Rafael Nicoletti. Uma análise Comparativa do Direito de propor o Plano de Recuperação Judicial à Luz das Legislações Americana e Brasileira. Em Recuperação Judicial: análise comparada Brasil-Estados Unidos (coord. André Chateaubriand Martins e Márcia Yagui). São Paulo: Almedina, 2020, p. 161 e ss.

12 Conforme roteiro de exposição do seminário sobre alterações na recuperação judicial apresentado por Gustavo Oliva Galizzi (Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito Departamento de Direito Comercial, Reforma da Lei 11.101/05 - Parte III (DCO 5957), coord. Prof. Dr. Paulo Fernando Campos Salles de Toledo). Disponível clicando aqui. Acesso em 10 de outubro de 2020.

13 "§ 5º Encerrado o prazo a que se refere o § 1º, o plano que não obtiver expressa concordância do devedor poderá ser posto em votação em assembleia geral de credores, desde que o plano satisfaça, cumulativamente, as seguintes condições: (...) III - não imposição, aos sócios do devedor, de sacrifício do seu capital maior do que aquele que decorreria da liquidação na falência".

14 "(...) Isso significa dizer que o exercício da "autonomia dos credores" é exercido em um ambiente de heterocomposição e de autoridade, que colidem diretamente com as características próprias de autonomia privada, marcadas pela autocomposição e autonomia". In BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Autonomia dos Credores na Recuperação Judicial e Autonomia Privada: primeiras observações sobre um estudo comparativo. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 9/2016, p. 207-222. 

15 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. O projeto de alteração da lei 11.101/05 e a propositura de plano pelos credores. Migalhas.com.br (Insolvência em foco). 29 de maio de 2018. Disponível clicando aqui. Acesso em 10 de outubro de 2020.

16 BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Autonomia dos Credores na Recuperação Judicial e Autonomia Privada: primeiras observações sobre um estudo comparativo. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 9/2016, p. 207-222. 

17 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. O projeto de alteração da lei 11.101/05 e a propositura de plano pelos credores. Migalhas.com.br (Insolvência em foco). 29 de maio de 2018. Disponível clicando aqui. Acesso em 10 de outubro de 2020.

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*Matheus Martins Costa Mombach é advogado em Brizola e Japur Administradora Judicial. Mestre em Direito Privado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

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Atualizado em: 19/10/2020 09:33

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