terça-feira, 1 de dezembro de 2020

MIGALHAS DE PESO

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O tipo qualificado de maus tratos a cães e gatos: o que diriam os biocentristas?

O texto traz uma análise crítica da desproporcionalidade das penas cominadas no novo tipo qualificado do crime de maus tratos à cães e gatos, previsto no art. 32, §1º, da lei 9.605/98.

segunda-feira, 19 de outubro de 2020


Imagem: Arte Migalhas.

No dia 29 de setembro de 2020, entrou em vigor a lei 14.064/20, que acrescentou tipo qualificado para o delito de maus tratos a animais (lei 9.605/98, art. 32). Agora, se as condutas descritas no caput forem dirigidas a cão ou gato (§ 1º), o autor estará sujeito, cumulativamente, a três modalidades de pena: a) privativa de liberdade (reclusão de 2 a 5 anos); b) pecuniária (multa); c) restritiva de direito (proibição de guarda de animal).

A alteração legislativa é vista como "avanço" na defesa dos direitos dos animais, pelo que acaba sendo festejada por organizações de defesa e proteção animal, bem como por grande parte da população brasileira, quase sempre guiada por discursos populistas1 que prometem milagres a partir de dois movimentos de expansão comprovadamente ineficientes2: produção de crimes e aumento de penas.

Em que pese a "justiça poética" acampada no discurso de proteção dos cães e gatos, consideramos que o movimento legislativo, além de promocional e eleitoreiro, agrava ainda mais um latente problema que transita no Direito Penal Brasileiro: a ausência absoluta de critérios para se cominar penas. Para melhor explicar essa anomia, imaginemos três situações que podem aflorar muito facilmente no nosso cotidiano:

Cena 1: no âmbito doméstico e familiar, determinado homem causa lesões corporais dolosas na companheira, deixando-a incapacitada para as ocupações habituais por cerca de três semanas;

Cena 2: abusando dos meios de correção (ou disciplina), pai expõe a perigo a saúde de filho adolescente que está sob sua guarda, ocasionando-lhe debilidade permanente de seu braço direito;

Cena 3: abusando dos meios de correção (ou disciplina), proprietário de cão executa ato de abuso ou maus tratos contra o animal, causando-lhe ferimentos.

O primeiro exemplo configura clássico caso de lesão corporal qualificada pela violência doméstica, prevista no art. 129, § 9º, do Código Penal. A pena aqui varia entre 3 meses e 3 anos de detenção (conforme alterações trazidas Lei Maria da Penha); a segunda cena encontra tipicidade no crime previsto no art. 136, § 1º, primeira parte, do Código Penal (maus tratos de pessoa qualificado pela lesão corporal grave), com pena de 1 a 4 anos de reclusão; a terceira situação pode ser tipificada no art. 32, § 1º, da Lei 9.605/98, com pena mínima de 2 e máxima de 5 anos de reclusão (+ multa + proibição de guarda).

A análise desses três casos produz perguntas que são quase automáticas: qual o critério para que o crime de maus tratos ao cão seja punido com o dobro da pena mínima do delito de maus tratos qualificado pela lesão corporal grave ao adolescente? E qual o critério para que a lesão ao cão tenha a pena mínima 8 (oito) vezes maior do que aquela cominada ao crime de lesão corporal praticado no âmbito doméstico e familiar contra a mulher?

Não se pode negar que as indagações promovem um pronto desconforto, sobretudo, diante da dificuldade de se formular respostas socialmente coerentes a partir de um ordenamento jurídico-penal racionalmente construído.

Não é novidade que a pena cominada (preceito secundário do tipo) deve conter uma relação de equilíbrio com o potencial dano descrito na ação tipificada (preceito primário). E muito embora não exista "critério objetivo de ponderação"3, há indicadores seguros no âmbito da Política Criminal que podem auxiliar o legislador nesta tarefa.4 Neste ponto, a Política Criminal funciona como instrumento crítico-valorativo do crime e da respectiva pena.

O mais importante dos indicadores5 para se determinar a gravidade da pena (em sua qualidade e quantidade)6 a ser imposta por um determinado crime é a importância do bem jurídico afetado, visto que este é o principal fundamento da intervenção do Estado na liberdade das pessoas pela via do Direito Penal.7 Daí porque os crimes contra a pessoa (vida e incolumidade física, por exemplo) são os que devem ser apenados com maior severidade.

Talvez aí esteja o ponto nevrálgico da problemática aqui anunciada: muito embora o legislador8 tenha incluído as condutas do art. 32 da Lei 9.605/98 (em todas as suas formas) dentre os Crimes contra o Meio Ambiente (Seção I - Dos Crimes contra a Fauna), a prática dos comportamentos ali descritos (inclusive os maus tratos de cães e gatos) não parece trazer qualquer prejuízo ecológico. Dito de outro modo, a criminalização dos comportamentos descritos no art. 32 da Lei 9.605/98 não protege qualquer bem jurídico-penal9 ambiental.

Dessa assertiva, possivelmente conteste o leitor: mas, como não? E o sentimento de solidariedade para com os cães e os gatos? Consideramos legítima a contestação, sobretudo, diante do grande desconforto que causa tal crueldade, o que indicaria a existência de um bem jurídico. Assim, poder-se-ia formular um bem jurídico voltado ao "sentimento de solidariedade para com certos animais superiores". Tal formulação seria possível e teríamos, aí, um bem jurídico coletivo. Aliás, fora ela elaborada por Claus Roxin na Terceira Edição do seu Tratado de Direito Penal. Mas, daí, Luís Greco10 identifica um problema talvez maior do que aquele que se pretende solucionar. É que, a partir do momento em que o sentimento de revolta pela prática de determinado comportamento serve de base para legitimar a sua punição, abrem-se outras possibilidades fundamentadas nos mesmos critérios. Poderíamos criminalizar a prática do homossexualismo no Brasil? Vejam que há muitíssimas pessoas que manifestam grande revolta diante de tal prática. Além disso, a Carta Magna apresenta dispositivos tutelando a família (CRFB/88, art. 226 e ss.) e a moralidade (CRFB/88, art. 221, IV). Dito de outro modo: o preço de se dilatar o conceito de bem jurídico para compreender também sentimentos superiores implica no abandono de sua função crítica (limite da intervenção penal).

Por isso, talvez o melhor a fazer seja deixar de invocar um suposto direito dos animais, no âmbito penal, para justificar a proibição penal dos maus tratos. Juarez Tavares11, nesta linha, lembra que as pessoas incorporam a vida animal em seu juízo de preferência. Assim, a intervenção violenta sobre a saúde ou integridade física dos animais afeta a vida de relação da pessoa, que faz parte do complexo de seus dados de preferência e orientação. E essa vida de relação é um bem jurídico pessoal, o qual pode se traduzir como extensão de sua liberdade, como também de sua existência.

Na dogmática alemã, Roland Hefendehl12 e Günter Stratenwerth13 também defendem a legitimidade da incriminação dos maus tratos a animais, apesar de reconhecerem que não há bem jurídico a ser tutelado aqui. Conforme essa perspectiva, a incriminação da conduta é possível quando subsistir uma enraizada convicção social da obrigatoriedade da norma de comportamento. Tratar-se-ia, pois, daquilo que se pode chamar de "normas de comportamento" (crimes sem bem jurídico).

De maneira semelhante, Claus Roxin14 considera que, na tutela penal de animais, estamos diante de incriminações sem bem jurídico. Mas não significa, aí, que se busque proteção de uma mera concepção moral. Devemos nos basear no pressuposto de que o legislador, numa espécie de solidariedade entre as criaturas, considera também os animais superiores como nossos semelhantes. De acordo com isso, a proteção da convivência humana inclui também, embora com atenuação diferenciada, junto à vida humana em formação, a vida de animais superiores, tais como cães e gatos.

Mas, o que significa a expressão "atenuação diferenciada"? Certamente, que a resposta penal para condutas típicas que lesão a animais deve ser menor (atenuada) se comparadas aquelas dirigidas aos mesmos comportamentos que lesam as pessoas. Assim como provocar a morte dolosa de um cão não pode ter pena cominada maior do que a pena de um homicídio doloso (ou um feminicídio), não pode o crime de lesão ao corpo do cão ter pena mais severa do que a cominada ao crime de lesão corporal de pessoa. Igualmente, não é proporcional que os maus tratos dirigidos aos animais (não humanos) tenham pena maior do que a prevista para o crime de maus tratos contra a pessoa.

Isso é muito elementar e dispensaria todo esse alinhamento teórico-empírico se tivéssemos no Brasil um justo equilíbrio Político Criminal entre a magnitude da sanção penal e a magnitude do injusto penal que se pretende não ver praticado.

As três cenas anotadas no início do texto clarificam bem essa desproporcionalidade, mas não excluem outras possibilidades de avaliação. Com as alterações promovidas pela lei 14.064/20, o crime de maus tratos à cães e gatos tem pena maior do que as penas indicadas para o homicídio culposo (1 a 3 anos de detenção, conforme art. 121, § 3º, do CP), induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio ou automutilação (6 meses a 2 anos de reclusão, conf. art. 122, caput, do CP), induzimento à automutilação ou da tentativa de suicídio com resultado lesão corporal de natureza grave ou gravíssima (1 a 3 anos de reclusão, conf. art. 122, § 1º, CP), aborto (detenção de 1 a 3 anos, conf. art. 124 do CP), abandono de incapaz qualificado pela lesão grave (pena mínima de 1 anos de reclusão, de acordo com o art. 133, § 1º, do CP), sequestro (reclusão de 1 a 3 anos, conf. art. 148, caput, do CP), etc.

Para finalizar, lembremos dos biocentristas15, cuja premissa é a de que todas as formas de vida são igualmente importantes.  A partir disso, ainda que equiparássemos a saúde dos cães e gatos a saúde das pessoas, não se justifica racionalmente a conduta praticada contra o animal (não humano) ter resposta penal mais grave do que aquelas indicadas nos tipos penais aqui comparados. Defenderiam esses teóricos, possivelmente, uma igualdade de apenamento, pois todos os seres, sem exceção, devem ser considerados sob a ótica da necessidade de proteção aos seus "direitos vitais"16. O que não se pode fazer é adotar critérios divergentes para fatos semelhantes e critérios mais rigorosos para fatos de menor gravidade.

___________

1- Sobre "Populismo Penal", ver: BOTTOMS, Anthony. The Philosophy and Politics of Punishment and Sentencing. The Politics of Sentencing Reform, Oxford: Clarendon, 1995.

2- Há rios de tinta escritos sobre o tema no âmbito da criminologia. Não existe uma adequação de sentido entre a desmotivação da prática da conduta pelo sujeito (mau tratar determinado animal) e a previsão típica de referida conduta na forma de lei penal ou mesmo, pelo aumento de sua pena. Ainda assim, promovem-se esquemas de justificação para que se legitime esse projeto legislativo criminalizador de viés punitivista, mesmo que a esfera prática de proteção reste relegada a uma solução puramente artificial. Sobre o assunto, ver: CHAVES JUNIOR, Airto. Além das grades: a paralaxe da violência nas prisões brasileiras. Florianópolis: Tirant Lo Blanch, 2018, p. 120.

3- FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2. Ed. Tradução de Fauzi Hassan Choukr e outros. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 366.

4- Importa registrar que, no Brasil, as discrepâncias na cominação das penas são marcas registradas do nosso sistema. Sobre o tema, ver: CHAVES JUNIOR, Airto; OLDONI, Fabiano. Para que(m) serve o Direito Penal? Uma análise criminológica da seletividade dos segmentos de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 99 e ss.; CHAVES JUNIOR, Airto. Proteção penal da saúde pública no Brasil: duas críticas. Anais do I Encontro Virtual do CONPEDI. Direito Penal, Processo Penal e Constituição II. Florianópolis: CONPEDI, 2020, p. 60-80.

5- O segundo indicador depende da forma de ataque ao bem jurídico penal. Assim, um ataque doloso à vida deve ser punido mais severamente do que um ataque imprudente (culposo).  Por fim, vale anotar que esses critérios não são aplicados quantitativamente, mas qualitativamente, ou seja, a partir do desvalor ético-social do comportamento realizado pelo sujeito. Ver: MUÑOZ CONDE, Francisco; ARÁN, Mercedes García. Derecho Penal: parte general. 8. Ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010, p. 85.

6- Qualidade: reclusão, detenção, prisão simples, multa, etc.; quantidade: tempo de pena (em anos, meses, dias), quantum de valor em dias-multa (no caso da pena pecuniária), etc.

7- HASSEMER, Winfried. Bienes Jurídicos en el derecho penal. In: Estudios sobre Justicia Penal: homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores del Pierto, 2005; ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2. ed. Tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli.  Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

8- A doutrina brasileira também vai neste sentido. A título exemplificativo, ver: FREITAS, Gilberto Passos de; FREITAS, Vladimir Passos. Crimes contra a natureza. 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 86); NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas (Vol. 2). 8. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 470 e ss.

9- No âmbito político-criminal, o conceito de Bem Jurídico estaria alinhado aos valores fundamentais para a realização pessoal dos indivíduos ou para a subsistência do sistema social, nos limites de uma ordem constitucional (Conf.: GRECO, Luís. Modernização do Direito Penal, Bens Jurídicos Coletivos e Crimes de Perigo Abstrato. Com um adendo: Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 89). Desse modo, um conceito pedagógico de Bem Jurídico pode ser definido como "todo valor da vida humana (bem) protegido pelo Direito (jurídico) " (CUSSAC, José L. González; BUSATO, Paulo Cesar; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Compêndio de Direito Penal Brasileiro: parte geral. Valência/ES: Tirant lo Blanc; Florianópolis/BR: Empório do Direito, 2017, p. 212), quando cada conceito das categorias ação, tipicidade, ilicitude e culpabilidade (estudados na teoria do crime) recebe o conteúdo da Política Criminal que lhe é atribuída.

10- GRECO, Luís. Modernização do Direito Penal, Bens Jurídicos Coletivos e Crimes de Perigo Abstrato. Com um adendo: Princípio da ofensividade e crimes de perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 89-90.

11- JUAREZ, Tavares. Fundamentos de Teoria do Delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p. 97-98.

12- HEFENDEHL, Roland. Uma teoria social do bem jurídico. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais. IBCCRIM (Instituto Brasileiro de Ciências Criminais) Ano 18, nº 87, nov.-dez./2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

13- STRATENWERTH, Günter. La criminalización em los delitos contra bienes jurídicos colectivos. In: La teoria del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático? Traducción Rafael Alcácer, María Martin e Íñigo Ortiz de Urbina. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2007, p. 366.

14- Ver: ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general (Tomo I): fundamentos. La estrutura de la teoria del delito. Traducción de Diego-Manuel Luzón Peña Et al. Madrid: Civitas, 1997, p. 59.

15- Ver: LANZA, Robert; BERMAN, Bob. Biocentrism: How life and consciousness are the keys to understanding the true nature of the universe. Benbella Books, 2009.

16- MEROLLI, Guilherme. Elementos críticos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 383.

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*Airto Chaves Junior é doutor em Ciência Jurídica (UNIVALI); Doutor em Direito (Universidade de Alicante, Espanha); Professor do Programa de Pós-Graduação Strito Sensu em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí (Cursos de Mestrado e Doutorado).

*Paulo Silas Filho é mestre em Direito, professor (UNINTER e UnC) e advogado. 

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Atualizado em: 19/10/2020 13:11

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