Incorporação imobiliária: Quando caracterizá-la e afastar o ISS?

Em recente julgamento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) acatou os argumentos do contribuinte no sentido de que a atividade de incorporação imobiliária a preço global, na qual a incorporadora atua também como construtora, não está sujeita à incidência do ISS. E isso porque, no entendimento do STJ, estão violados três pressupostos básicos do referido imposto, quais sejam: (I) a tributação de uma atividade não definida pelo direito civil como prestação de serviço; (II) a ausência da incorporação imobiliária na lista anexa à lei complementar 116/03; e (III) a impossibilidade de prestar serviços para si próprio.

Ao julgar o REsp 1.722.454/RN, os ministros ponderaram que a negociação de apartamentos ainda na fase de obras, para entrega futura, e utilização das contraprestações onerosas adimplidas pelos adquirentes para custear as construções dos condomínios, não descaracteriza o regime de incorporação imobiliária direta, no qual não há incidência do imposto.

Naquela oportunidade, entenderam os ministros ser irrelevante o fato de a construção ter sido autofinanciada, isto é, suportada pelos recursos provenientes de vendas realizadas ainda na fase de construção, situação esta que não descaracteriza o regime da incorporação imobiliária direta.

De acordo com o STJ, a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtora, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). Vale dizer, não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil da construtora ao adquirente, mas, sim, para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta.

Considerando o entendimento do STJ exposto no julgamento do citado REsp 1.722.454/RN, é prudente que incorporadoras procurem o auxílio jurídico adequado para verificar se as condições nas quais realizam sua operação se alinham com o afastamento do ISS. Da mesma forma, em caso de cobranças abusivas por parte do Fisco, abre-se o convite para a propositura da medida judicial adequada visando afastar a tributação indevida.

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*Mariana Silva Freitas Marcatto de Abreu é supervisora da Divisão do Contencioso do escritório Braga & Garbelotti - Consultores e Advogados.