quinta-feira, 21 de janeiro de 2021

MIGALHAS DE PESO

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Um refrigério para a tutela inibitória: Análise do REsp 1.833.567/RS

Este ensaio reflete o direito à tutela específica e o direito à tutela inibitória a partir de um recente julgado do Superior Tribunal de Justiça.

segunda-feira, 23 de novembro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

"A controvérsia diz respeito à possibilidade de, diante de reconhecida violação a direitos autorais, afastar-se a tutela inibitória, determinando-se que os prejuízos decorrentes do ato ilícito sejam resolvidos em perdas e danos."

A epígrafe deste trabalho corresponde a um trecho extraído do voto exarado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino no Recurso Especial 1.833.567/RS (3ª turma), em que o relator delimita o cerne da controvérsia então posta à sua análise: direito à tutela específica do direito autoral, quando o tribunal de origem havia entendido que a violação a esse direito poderia ser resolvida em perdas e danos (= tutela pelo equivalente pecuniário). Em voto irrepreensível, o relator deu provimento ao recurso para conceder a tutela específica cabível à espécie: tutela para inibir a continuação do ilícito. A decisão foi unânime. O caso enseja algumas reflexões.

A tutela específica pode ser compreendida como a entrega da exata situação jurídica de vantagem extraível da lei ou de convenção firmada entre as partes (resultado in natura). Antes da tutela específica ser alçada à condição de regra, da ordem jurídica consagrar o direito à tutela específica, estava institucionalizado entre nós o "princípio civil da reparação consequente à inexecução da obrigação";1 2 por força dele, toda obrigação inadimplida se convertia em perdas e danos.

O conceito de tutela específica não se reduz ao de tutela preventiva; inclusive, a ordem jurídica oferece diferentes exemplos de tutelas específicas de índole repressiva (v.g., demolição, direito de resposta, reflorestamento, despoluição etc.). A depender do caso, o direito à tutela específica pode se concretizar por meio da tutela preventiva; há uma intersecção entre essas tutelas. Porque este trabalho segue o fio condutor do REsp 1.833.567/RS, a análise está restrita à mencionada intersecção.

No âmbito da tutela individual, a primazia da tutela específica se tornou uma realidade indistinta entre nós desde 1994,3 quando o direito processual/procedimental passou a ser apto a dar concretude às respostas "prometidas" pelo direito material; desde então, a tutela pelo equivalente monetário virou exceção. As mudanças no procedimento foram precedidas de alterações no direito material e no direito constitucional, conducentes à ruptura do que pode ser chamado de paradigma do dano. Essa evolução foi detalhada em outros trabalhos.4 Por ora, para fins de dimensionar a importância do tema, destacamos alguns dos principais marcos normativos do caminho trilhado no Brasil.

Superada a "doutrina brasileira do habeas corpus", a criação do MS em 1934 propiciou o desenvolvimento da tutela preventiva às situações jurídicas ameaçadas - ou lesadas - pelo Poder Público,5 favorecendo a obtenção da tutela específica nas relações jurídicas tuteláveis por esse remédio.

O CPC/39, que também disciplinou o mandado de segurança, cuidou da ação cominatória, cujo regramento autorizava o magistrado a fixar multa já ao tempo da citação (retenha-se o ponto), no importe solicitado na petição inicial ou no valor convencionado entre as partes, a fim de compelir o réu a fazer ou deixar de fazer alguma coisa -6 lamentavelmente, o regramento processual dessa tutela seria degradado com o advento do CPC/73.7

À tutela do direito de vizinhança ou mesmo para impedir obras (em sentido amplo) em transgressão a preceitos de Direito Público - situações jurídicas em alguma medida tuteladas pelo CPC/39 em meio às cominatórias (cf. art. 302) -, o CPC/73 procedimentalizou a nunciação de obra nova (arts. 934/940). No mesmo contexto, tanto no CPC/39 quanto no CPC/73 foram disciplinadas as ações possessórias, destaque ao interdito proibitório, porque vocacionado a impedir a prática de uma moléstia à posse.8

No âmbito da tutela coletiva, a reforma de 1977 encartou o § 4º no art. 5º da Lei de Ação Popular (lei 4.717/65), possibilitando a concessão de liminares à defesa do patrimônio público. Adicionalmente, com o advento da Lei de Ação Civil Pública (lei 7.347/85) e do Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/90), foi viabilizada a obtenção de tutela específica em ações coletivas, mudança que veio acompanhada de autorização às tutelas provisórias e em caráter liminar (arts. 1º, IV, 11, 12, lei 7.347/85).9

A reboque da tutela coletiva, somente com o primeiro grande movimento de reformas setoriais do CPC/73 - sobretudo em 1994, com a alteração do art. 461 - o legislador sinalizaria à valorização da tutela específica em obrigações individuais, ocasião em que também teve o cuidado em generalizar a tutela antecipada satisfativa (art. 273). Ao lado do recrudescimento dos poderes judiciais executórios à concretização do resultado in natura, houve o cuidado em ampliar o cabimento da tutela provisória para além de seu emprego circunscrito aos poucos procedimentos especiais em que estava institucionalizada.10

Ao permitir que as eficácias mandamental e/ou executiva da sentença fossem antecipadas, a generalização da tutela antecipada satisfativa viabilizou o adiantamento dos efeitos práticos de possível decisão final de mérito no bojo do procedimento comum - rito largamente utilizado na praxe forense -, assim como naqueles procedimentos especiais em que ela não tinha berço natural (não estava institucionalizada).11 Por ensejar intervenções jurisdicionais imediatas na realidade (plano fenomênico), a generalização da tutela antecipada satisfativa foi indispensável para assegurar a tutela preventiva e, conforme o caso, dar concretude à tutela específica.   

Em maior ou menor medida, cada uma das modificações apontadas concorreu para que o jurisdicionado pudesse obter tutelas preventivas e/ou específicas, minorando os efeitos nefastos da ação do tempo e, pois, tornando realidade a promessa contida no art. 5º, XXXV, CF/88 - promessa que, em abstrato, representou a quebra do paradigma anterior, no qual o acesso à jurisdição era precipuamente orientado à repressão de condutas (art. 153, § 4º, CF/69)12. É o momento de volver ao exame do acórdão e da tutela inibitória.

A tutela inibitória é uma espécie de tutela preventiva cujo fundamento procedimental está no art. 497, parágrafo único, CPC;13 é uma modalidade de tutela com caráter tríplice, prestando-se a inibir a prática, continuação ou repetição de ato contrário ao direito (= ilícito). Em seu voto no REsp 1.833.567/RS, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino trouxe, de maneira clara, algumas das digitais da tutela inibitória, quais sejam: (I) a satisfatividade; (II) a preventividade; e (III) a referibilidade.

No caso concreto, com fundamento no art. 105 da lei 9.610/98 (Lei de Direitos Autorais - LDA), o recorrente utilizou de forma escorreita a tutela preventiva no sentido de inibir a (contemporânea, concreta, real e séria) continuação de ato ilícito contrário ao seu direito autoral. Com isso, possível afirmar que a tutela inibitória satisfez (realizou)14 o "direito à inibição".

Como defendido em outro trabalho, a tutela inibitória possui certa referibilidade (aspecto relacional), no sentido de fazer referência (alusão) a um direito a ser preservado diante de ameaça de ato ilícito15 - a título de ilustração, o "direito à inibição" de ilícito contrário a direito autoral; tanto é verdade que o acórdão do STJ faz expressa menção à "inibição" da - contínua - violação ao direito autoral.

Algumas passagens do voto condutor explicitam a funcionalidade da tutela inibitória:  

"Portanto, como regra, a tutela inibitória deve ser concedida nos casos de ameaça de violação de direitos autorais a fim de que seu titular possa fazer valer seu direito de excluir terceiros da exploração não autorizada de obras protegidas".

"A tutela inibitória, como tutela preventiva, se volta para o futuro, tendo por finalidade impedir, nesse caso, a continuação do ilícito".

"Já a pretensão condenatória de pagamento de indenização pela violação do direito autoral é voltada ao passado, cobrindo todo o período em que houve utilização não autorizada das obras autorais em questão".

Diante da moldura fática do caso, a tutela inibitória não afastava a tutela ressarcitória; como o ilícito já estava em prática há algum tempo, além de fazer cessá-lo (prevenção), também existe o dever de indenizar pelos prejuízos já causados (tutela repressiva pelo equivalente monetário). Contudo, negando o direito à tutela específica do direito autoral e, pois, o direito à tutela preventiva (inibitória), o tribunal de origem estimou apenas a resolução por perdas e danos.

O conteúdo do voto desenhado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino retratou a correta funcionalidade da tutela inibitória vocacionada a debelar ato ilícito contrário a um direito da personalidade (v.g., direito autoral). Mais que isso. O acórdão está perfeitamente alinhado ao direito à tutela específica que, no caso concreto, reclamava a prestação de tutela preventiva para impedir a continuidade do ilícito. Em vista do histórico do caso, um refrigério à tutela inibitória.

_________

1 NUNES, Castro. Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1951, p. 37.

2 Ibidem, p. 55.

3 PASSOS, J. J. Calmon de. Inovações no código de processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 52.

4 Aprofundamos o tema nos seguintes trabalhos: PEREIRA, Mateus Costa; PIMENTEL, Alexandre Freire; LUNA, Rafael Alves de. Da - suposta - provisoriedade da tutela cautelar à "tutela provisória de urgência" no novo Código de Processo Civil brasileiro: entre avanços e retrocessos. Revista de Processo Comparado. São Paulo, RT, v. 3, 2016, p. 15-40, jan.-jun. 2016; e PEREIRA, Mateus Costa; GOUVEIA, Lúcio Grassi de; PAULA FILHO, Alexandre de. Tutela voltada ao ilícito, prescindibilidade do dano e limites da cognição judicial: estudo de caso envolvendo a transgressão reiterada da legislação de trânsito (ACP nº 5009543-84.2015.4.04.7204/SC) visando a inibir futuros equívocos. Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro, Belo Horizonte, n. 110, p. 17-36, abr.-jun. 2020.

5 Eventualmente, do particular que fizesse as vezes da Administração.

6 Quando não havia prévia convenção entre as partes, o autor tinha margem para indicar o valor que entendesse cabível em sua petição inicial.

7 GRINOVER, Ada Pellegrini. A Tutela Preventiva das Liberdades: habeas-corpus e mandado de segurança. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, v. 76, p. 163-178, 1981. Disponível em: . Acesso em: 23 nov. 2018. Nesse trabalho, Ada Pellegrini Grinover menciona a disciplina da ação cominatória no CPC/39 (o qual falava que o magistrado emanaria uma ordem de fazer ou de abstenção ao réu após o conhecimento sumário e provisório), cuja função preventiva fora degradada pelo CPC/73 ao vincular a decisão sobre a obrigação por ocasião da sentença.

8 PEREIRA, Mateus Costa; GOUVEIA, Lúcio Grassi de; PAULA FILHO, Alexandre de. Tutela voltada ao ilícito, prescindibilidade do dano e limites da cognição judicial: estudo de caso envolvendo a transgressão reiterada da legislação de trânsito (ACP nº 5009543-84.2015.4.04.7204/SC) visando a inibir futuros equívocos. Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro, Belo Horizonte, n. 110, p. 17-36, abr.-jun. 2020.

9 A atipicidade da tutela coletiva seria alçada ao patamar constitucional pelo art. 129, III e o preceito sobre a tutela específica ainda seria reforçado com o advento do Código de Defesa do Consumidor (art. 84, § 5º), consolidando a tutela coletiva em vista da "simples" ameaça ou prática de atos contrários ao direito (= ilícitos).

10 PEREIRA, Mateus Costa; GOUVEIA, Lúcio Grassi de; PAULA FILHO, Alexandre de. Tutela voltada ao ilícito, prescindibilidade do dano e limites da cognição judicial: estudo de caso envolvendo a transgressão reiterada da legislação de trânsito (ACP nº 5009543-84.2015.4.04.7204/SC) visando a inibir futuros equívocos. Revista Brasileira de Direito Processual - RBDPro, Belo Horizonte, n. 110, p. 17-36, abr.-jun. 2020.

11 "Ora, as eficácias declaratória, constitutiva e condenatória atuam no plano lógico; as eficácias mandamental e executiva, no plano fenomênico." COSTA, Eduardo J. da Fonseca. "A repercussão da Lei n. 11.232/2005 na execução da tutela antecipada." In: Temas atuais de execução civil: estudos em homenagem ao Professor Donaldo Armelin. Mirna Cianci e Rita Quartieri (coords.). São Paulo: Saraiva, 2007, p. 169-198.

12 "A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual".

13 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitória: individual e coletiva. São Paulo: RT, 1998. Verificar também: MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela contra o ilícito: inibitória e de remoção - Art. 497, parágrafo único, CPC/2015.

14 SILVA, Bruno Campos. Algumas breves reflexões acerca da tutela inibitória. Empório do Direito. Disponível em: . Acesso em 15/11/20. Ainda, para aprofundar a respeito do traço "satisfatividade": SILVA, Bruno Campos. Sistematização da tutela inibitória e o Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2021. Coleção Prof. Edson Prata (no prelo) - fruto da dissertação de mestrado defendida junto à PUC-SP em 7/8/18.

15 SILVA, Bruno Campos. Algumas breves reflexões acerca da tutela inibitória. Empório do Direito. Disponível em: . Acesso em 15/11/20. Ainda, para aprofundar a respeito do traço "referibilidade": SILVA, Bruno Campos. Sistematização da tutela inibitória e o Código de Processo Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2021. Coleção Prof. Edson Prata (no prelo) - fruto da dissertação de mestrado defendida junto à PUC/SP em 7/8/18.

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*Bruno Campos Silva é advogado. Consultor das áreas cível e ambiental do escritório Moisés Freire Advocacia. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Especialista em Direito Processual Civil. Professor de Direito Processual Civil e Direito dos Contratos da Unipac-Uberaba.




*Mateus Costa Pereira é doutor em Direito Processual. Professor de Direito Processual e de Arbitragem. Diretor de Assuntos Institucionais da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Advogado e consultor jurídico, sócio do escritório da Fonte, Advogados.

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Atualizado em: 23/11/2020 08:41

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