quarta-feira, 27 de janeiro de 2021

MIGALHAS DE PESO

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Prescrição da ação de improbidade administrativa em face de agentes públicos celetistas

Qual é o prazo de prescrição da ação de improbidade administrativa em face de agentes públicos celetistas, inclusive quando o ocupante de emprego público permanente exerce simultaneamente emprego em comissão?

segunda-feira, 23 de novembro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Trata-se de artigo acerca do prazo de prescrição e do seu respectivo termo inicial para a ação de improbidade administrativa em face de agente público regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em outras palavras, o agente público celetista ou empregado público, inclusive no caso em que o ocupante de emprego público permanente exerce simultaneamente emprego em comissão.

Preliminarmente, vale destacar, quanto à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento1 ao Erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa, que o STF decidiu, em 8/8/18, sob o regime de repercussão geral (Tese 897, Acórdão paradigma RE 852475) que as ações de ressarcimento são imprescritíveis apenas quando fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. Ou seja, tratando-se de ato de improbidade culposo, a pretensão de ressarcimento submete-se normalmente à possibilidade de prescrição, caso não ajuizada no tempo devido.

A controvérsia derivou do fato de a Constituição Federal (CF), no art. 37, § 5º, dispor que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao Erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Em razão dessa ressalva final, muitos sempre consideraram que a prescrição, embora possa atingir as penalidades aplicáveis ao agente (ex.: perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa etc.), não incidiria sobre a pretensão de ressarcimento ao Poder Público pelos danos causados ao Erário.

A partir do julgamento do STF acima citado, porém, a imprescritibilidade em relação ao ressarcimento nas ações de improbidade administrativa tem lugar apenas quando se trata de atos praticados com dolo, mas não para aqueles atos decorrentes apenas de culpa, mesmo que esta seja considerada grave.

Feita essa observação preliminar, tratemos do ponto principal do artigo. Para investigar quando a ação de improbidade em face de agente público celetista estará fulminada pela prescrição, analisemos inicialmente as regras sobre o tema constantes da lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA). O art. 23 dessa Lei reza que as ações de improbidade podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego;
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único2 do art. 1º desta lei. 

O inciso III aplica-se à específica situação de prestação de contas de entidades, de modo que vamos nos concentrar nos incisos I e II, para descobrir qual deles deve ser aplicado à situação do empregado público (celetista) supostamente ímprobo, inclusive no caso em que ele ocupe cargo ou emprego3 em comissão ou função de confiança na entidade a que pertence.

Note-se que o inciso I refere-se às situações de investidura provisória ou precária do agente4, seja por se referirem a mandatos, portanto períodos temporários (ex.: mandatos eletivos, mandatos de dirigentes de agências reguladoras); seja por se reportarem a cargos em comissão ou funções de confiança, dos quais o servidor pode ser exonerado ou dispensado a qualquer tempo pela autoridade competente, por serem de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, parte final, CF).

Por sua vez, o inciso II é relativo às hipóteses em que o agente possui um vínculo permanente com o serviço público, seja por ocupar cargo público efetivo (estatutário), seja por ser titular de emprego público (celetista) de caráter permanente, sendo que, em ambos os casos, a investidura no cargo ou emprego depende da prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, primeira parte, CF).

Em princípio, tratando-se de ato praticado por servidor ocupante de emprego público permanente, parece ser incidente à hipótese o inciso II. Note-se, todavia, que esse inciso não define o prazo de prescrição, fazendo referência ao prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.

No caso de servidores estatutários federais, por exemplo, esse prazo é de cinco anos, conforme o art. 142, I, da lei 8.112/90, começando a correr da data em que o fato se tornou conhecido (art. 142, § 1º, da mesma lei). Todavia, para os empregados públicos permanentes, a CLT é omissa, não definindo nenhum prazo de prescrição para a aplicação da demissão.

Existe a visão de que poderia ser aplicado, neste caso, o art. 853 da CLT, que estabelece o prazo de trinta dias para o empregador apresentar em juízo reclamação para a instauração de inquérito para apuração de falta grave contra empregado com estabilidade, contados da data da suspensão deste. Todavia, o citado dispositivo não cuida de prazo para aplicação de demissão ao empregado, mas de matéria diversa, referente a inquérito judicial trabalhista. Nesse sentido, já decidiu o STJ pela não aceitação desse prazo, declarando ainda que a CLT não estabelece prazo de prescrição para a aplicação de demissão de empregado. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. ART. 853 DA CLT. DISPOSITIVO QUE NÃO CONTÉM COMANDO APTO A INFIRMAR OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.
1. O termo inicial da prescrição para a aplicação das sanções por improbidade administrativa encontra-se regulado no art. 23, incisos I e II, da Lei n. 8.429/92 (lei de Improbidade Administrativa - LIA).
2. No caso dos autos, os agravantes sustentam que a redação do art. 23, II, da LIA remete o prazo prescricional das sanções dos empregados públicos ao disposto no art. 853 da CLT.
3. O indigitado normativo da lei trabalhista não tem o condão de assegurar o direito pleiteado, pois dispõe de prazo decadencial para o "empregador" apresentar reclamação contra o empregado à Junta ou ao Juízo de Direito, por falta vinculada à "relação de trabalho", situação que não se amolda ao que determina o inciso II do art. 23 da lei 8.429/92, que expressamente remete a "LEI ESPECÍFICA" que discipline faltas puníveis com demissão, a bem do serviço público, matéria da qual a CLT não trata. Incidência da Súmula 284/STF.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 19264/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 19/04/2012)

Por outro lado, além de saber qual o prazo prescricional aplicável ao ocupante de emprego público permanente, é preciso também determinar quando se dá o início desse prazo, já que a legislação trabalhista tampouco cuida disso. Pouco aproveitaria ao agente público ter um prazo de prescrição quanto à ação de improbidade que se ajuizasse contra ele, se esse prazo nunca começasse a fluir ou, então, só começasse a fluir, por exemplo, quando da saída do emprego permanente, o que, em geral, só ocorre com a aposentadoria ou o falecimento. O empregado público (ou seus herdeiros, para a busca do ressarcimento ao Erário) ficaria, neste caso, sob o risco de ser processado por improbidade por décadas a fio, o que se mostra contrário ao princípio da segurança jurídica, direito fundamental de estatura constitucional (art. 5º, caput, CF) e fundamento do instituto da prescrição.

Além disso, se o agente celetista titular de emprego permanente ocupa também cargo ou emprego em comissão, tal especificidade deve ser considerada para verificar qual o prazo de prescrição aplicável. Neste caso, uma primeira interpretação é que, se o ato é praticado no exercício de cargo (ou emprego) em comissão, deve-se aplicar a regra do inciso I do art. 23 da lei 8.429/92, qual seja, a de que a pretensão relativa à ação de improbidade prescreve depois de cinco anos da data em que o agente deixa esse cargo. Nessa situação, estariam definidos não apenas o prazo prescricional, mas também o termo inicial para a fluência desse prazo, qual seja, o término do exercício do emprego em comissão.

Ainda considerando essa primeira interpretação (aplicação do inciso I), existe a situação, relativamente comum no serviço público, do agente que, após ser exonerado de determinado cargo em comissão, é em seguida nomeado para outro da mesma natureza.

Em situações semelhantes a essa, o STJ tem entendido (ex.: REsp 1708269, REsp 1290824, REsp 1179085) que, quando o agente exerce sucessivamente dois mandatos eletivos seguidos no mesmo cargo, em razão de reeleição; ou quando ocupa, em razão de sucessivas nomeações, o mesmo cargo em comissão, o termo inicial do prazo de prescrição somente se inicia após o término da última investidura.

Entretanto, é preciso analisar também a hipótese referente ao agente que assume cargo (ou emprego) em comissão diferente do que ocupava quando da prática do suposto ato de improbidade. Pode-se defender, neste caso, que não há continuidade do mesmo vínculo e que, por isso, o prazo prescricional deve iniciar sua contagem a partir da data da exoneração do primeiro cargo, o qual o agente ocupava quando praticou o ato.

Esse, aliás, é o entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira5:

Ressalte-se que a eleição para outro cargo político, ainda que inserido no mesmo ente federado, não se confunde com reeleição e o início da contagem do prazo prescricional quinquenal ocorre com o término do mandato no qual o ato de improbidade foi praticado.

Uma segunda interpretação é que, se o agente ocupante de emprego em comissão é também empregado público permanente (concursado), a regra prescricional aplicável é a do inciso II do art. 23 da lei 8.429/92, qual seja, a de que o prazo de prescrição da pretensão relativa à ação de improbidade é o previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público.

De fato, este é o entendimento que tem prevalecido no STJ, isto é, quando o servidor comissionado que pratica o ato de improbidade ocupa, simultaneamente, cargo efetivo ou emprego permanente, deve-se considerar o vínculo permanente para o cálculo do prazo de prescrição. Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. PRESCRIÇÃO. LEI N. 8.429/92, ART. 23, I E II. CARGO EFETIVO. CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO COMISSIONADA. EXERCÍCIO CONCOMITANTE OU NÃO. PREVALÊNCIA DO VÍNCULO EFETIVO, EM DETRIMENTO DO TEMPORÁRIO, PARA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Duas situações são bem definidas no tocante à contagem do prazo prescricional para ajuizamento de ação de improbidade administrativa: se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo; em outro passo, sendo o agente público detentor de cargo efetivo ou emprego, havendo previsão para falta disciplinar punível com demissão, o prazo prescricional é o determinado na lei específica. Inteligência do art. 23 da lei 8.429/92.
2. Não cuida a Lei de Improbidade, no entanto, da hipótese de o mesmo agente praticar ato ímprobo no exercício cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado.
3. Por meio de interpretação teleológica da norma, verifica-se que a individualização do lapso prescricional é associada à natureza do vínculo jurídico mantido pelo agente público com o sujeito passivo em potencial. Doutrina.
4. Partindo dessa premissa, o art. 23, I, associa o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário. Ao mesmo tempo, o art. 23, II, no caso de vínculo definitivo - como o exercício de cargo de provimento efetivo ou emprego -, não considera, para fins de aferição do prazo prescricional, o exercício de funções intermédias - como as comissionadas - desempenhadas pelo agente, sendo determinante apenas o exercício de cargo efetivo.
5. Portanto, exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro, para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por ser temporário.
6. Recurso especial provido, para reformar o acórdão do Tribunal de origem em que se julgaram os embargos infringentes (fl. 617) e restabelecer o acórdão que decidiu as apelações (fl. 497).
(REsp 1060529/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 18/09/2009) 

Ocorre que, no caso de empregados públicos permanentes, ocupantes ou não simultaneamente de empregos em comissão, surge um problema na aplicação do inciso II do art. 23 da Lei de Improbidade: ao contrário do que faz a Lei nº 8.112/1990 para os servidores estatutários, a CLT não define o prazo prescricional da pena de demissão para os celetistas, já tendo sido esse fato, inclusive, reconhecido pelo STJ, conforme supracitado (AgRg no AREsp 19264 - ementa acima).

Certamente isso não pode significar que não existe prazo de prescrição para os atos de improbidade praticados por empregados públicos, seja por que isso configuraria odiosa quebra da isonomia (direito fundamental constitucional - art. 5º, caput, CF) entre agentes públicos estatutários e celetistas, por pura omissão do legislador; seja porque a imprescritibilidade fora dos casos constitucionalmente previstos ofenderia a segurança jurídica (também direito fundamental constitucional - art. 5º, caput, CF); seja, ainda, porque tal entendimento contrariaria a jurisprudência do STF (acima citada) que diz que a imprescritibilidade das ações de improbidade existe apenas para a pretensão de reparação ao Erário (não para a aplicação de penalidades, lembre-se) e, além disso, somente quando se trata de atos de improbidade dolosos.

Desse modo, para se aplicar o inciso II do art. 23 da Lei de Improbidade para a definição da prescrição punitiva ou de ressarcimento (atos culposos) por improbidade administrativa contra empregados públicos, deve-se efetuar uma analogia para estabelecer não só o prazo de prescrição, mas também o seu respectivo termo inicial.

A analogia evidente é aplicar o estatuto do servidor público estatutário (na esfera federal, a lei 8.112/90) às hipóteses envolvendo empregados públicos (celetistas). Segundo já citado, no caso federal, o prazo é de cinco anos, nos termos do art. 142, I, da lei 8.112/90, começando a correr da data em que o ato tido como ímprobo se tornou conhecido (art. 142, § 1º, do mesmo diploma legal).

Este, aliás, é o entendimento do STJ, que já decidiu pela aplicação analógica da lei 8.112/90 na definição do prazo de prescrição para agente público cuja lei específica não contempla tal regramento:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRAZO PRESCRICIONAL. CUMULAÇÃO DE CARGOS EFETIVOS COM DECORRENTES DE MANDATO E DE FUNÇÕES COMISSIONADAS. PREVALÊNCIA DOS CARGOS EFETIVOS NO CÔMPUTO DA PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DO INCISO II DO ART. 23 DA LEI 8.429/1992. DIES A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. APLICAÇÃO DO ART. 142, § 1º, DA LEI 8.112/90. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA, MAS POR OUTROS FUNDAMENTOS.
(REsp 1263106/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 11/12/2015)

No caso acima, tratava-se de ação de improbidade movida contra magistrada, determinando-se a analogia em razão de a LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Loman), assim como ocorre com a CLT, ser omissa quanto ao prazo de prescrição aplicável para a pena de demissão, bem como quanto ao termo inicial desse prazo. Veja-se trecho do entendimento que prevaleceu neste julgado (fls. 26 do Acórdão):

Com efeito, remetendo o art. 23, II, da LIA, para fins de aferição da prescrição, à lei funcional-disciplinar aplicável ao episódio, tem-se por induvidosa a incidência da Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Civis da União), que alcança aos três réus da lide, inclusive à magistrada, na medida em que a LOMAN (LC 35/79) nada dispõe acerca do temário da prescrição.

Desse modo, com base no entendimento do STJ, pode-se considerar, para os celetistas federais, como termo inicial do prazo prescricional para as ações de improbidade, a data em que o suposto ato ímprobo se tornou conhecido pela Administração, nos termos do art. 142, § 1º, da lei 8.112/90. A propósito, confira-se:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) DIES A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA EM QUE O FATO SE TORNA CONHECIDO PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 23, II, DA LEI 8.429/90. FATO ILÍCITO. PRAZO. 5 ANOS. (...)
(...)
6. O dies a quo, nos termos do art. 142, § 1º, da lei 8.112/90 é a data em que a Administração Pública tomou ciência do fato.
7. O art. 23, II, da Lei 8.429/92 estabelece o "prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego".
(...)
(REsp 1098669/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010)

Repise-se, por derradeiro, que a prescrição nos moldes acima só não poderá ocorrer para a pretensão de ressarcimento por danos decorrentes de atos ímprobos dolosos (STF, Tese de Repercussão Geral nº 897). Assim, não logrando êxito o autor da ação de improbidade (em geral, o Ministério Público) em demonstrar o dolo, ainda que comprove a ocorrência de culpa, mesmo que de natureza grave, poderá, sendo o caso, ser reconhecida a prescrição da pretensão em relação ao agente celetista ou mesmo ao seu herdeiro, caso já falecido o empregado público, neste caso apenas para o ressarcimento ao Erário, até o limite das forças da herança (art. 5º, XLV, CF; art. 8º, LIA).

Ante o exposto, temos o seguinte resumo:

1) para o agente público celetista ocupante exclusivamente de emprego em comissão, o prazo de prescrição da ação de improbidade é de cinco anos, contado a partir do término do exercício do emprego (art. 23, I, LIA);

2) se o agente celetista exclusivamente comissionado praticou o ato de improbidade no exercício de emprego em comissão diverso do atualmente ocupado, ainda que sem quebra de continuidade entre ambos, o termo inicial do prazo prescricional de cinco anos conta-se a partir do término do exercício do primeiro emprego;

3) para o agente público celetista ocupante exclusivamente de emprego permanente, o prazo de prescrição da ação de improbidade é de cinco anos, contado a partir da data em que o fato se tornou conhecido pela Administração (art. 23, II, LIA c/c - por analogia - art. 142, I e § 1º, lei 8.112/90);6

4) para o agente público celetista ocupante simultaneamente de emprego permanente e de emprego ou cargo em comissão, aplica-se também a regra do item 3, dando-se prevalência ao vínculo permanente do agente com a Administração (STJ, REsp 1060529);

5) por fim, para os atos de improbidade culposos, os prazos de prescrição acima aplicam-se tanto à pretensão punitiva (penalidades) quanto à de ressarcimento ao Erário; e, para os atos ímprobos dolosos, a prescrição incide apenas sobre a pretensão punitiva, sendo considerada imprescritível a pretensão de ressarcimento (STF, Tese de Repercussão Geral 897).

_________

1- Vale relembrar que a pretensão na ação de improbidade administrativa pode ser punitiva, relativa à aplicação das penalidades previstas na Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA), tais como perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, multa etc.; ou de ressarcimento, referente à recomposição do dano causado ao Erário pelo agente ímprobo.

2- Entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgãos públicos, bem como aquelas para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual.

3- Em se tratando de posição funcional regida pela CLT, discute-se na doutrina se a melhor denominação não seria emprego (em vez de cargo) em comissão. Todavia, tal discussão é irrelevante para as considerações deste artigo, uma vez que, independentemente da denominação da função ocupada, trata-se de investidura em caráter precário (exonerável ou dispensável a qualquer tempo pela autoridade competente), sendo essa característica o que importa para o raciocínio desenvolvido no texto.

4- NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Manual de improbidade administrativa: direito material e processual. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p. 147-148.

5- NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Ob. cit., p. 151-152.

6- Caso se trate de agente celetista federal. No caso de empregado público estadual, distrital ou municipal, a analogia deve ser feita com o respectivo estatuto dos servidores públicos. Se este também for omisso, entendemos cabível a analogia com a lei estatutária federal.

_________

*Luciano Henrique da Silva Oliveira é advogado e consultor jurídico nas áreas de Direito Constitucional, Administrativo, Regulatório, Civil, Urbanístico, Imobiliário e Empresarial. Professor em cursos de extensão e pós-graduação. Mestre em Poder Legislativo. Especialista em Regulação de Serviços Públicos, em Direito Legislativo e em Direito Notarial e Registral. Bacharel em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Sócio fundador do escritório Luciano Henrique Oliveira Advocacia e Consultoria Jurídica.

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Atualizado em: 23/11/2020 12:11

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