sábado, 23 de janeiro de 2021

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As vantagens da arbitragem nos contratos de petróleo e gás natural

Este artigo busca demonstrar as vantagens da escolha da arbitragem nos contratos da indústria petrolífera como método de resolução de conflitos.

quinta-feira, 10 de dezembro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

No regime jurídico brasileiro constituem monopólio da União a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural de qualquer origem, bem como atividades de exploração e produção, instituído no art. 177 pela Constituição Federal, que antes de 1995 não era permitido a União conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou valor, na exploração de jazidas de petróleo e gás natural.

No entanto, percebeu-se que para o desenvolvimento das atividades e crescimento socioeconômico do país, necessitava atrair mais investidores para o setor, e foi assim, foi editada a emenda constitucional 9 de 1995, que alterou o § 1º do art. 177 da Constituição Federal de 1988 para dispor que a União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural, permitindo assim a atração de empresas estrangeiras e de maiores investimentos nesta área.

Já em 1997, a emenda constitucional 09, foi regulamentado pela lei federal 9.478/97 chamada de Lei do Petróleo, sendo que esta legislação foi um marco para o crescimento do setor no Brasil, pois essa lei além da criação da Agência Nacional de Petróleo - ANP, criou também o Conselho Nacional de Políticas Energéticas e regulamentou a concessão que se afigura no regime brasileiro como o método de escolha da empresa através de licitação na modalidade leilão para que empresas que tenham interesse na exploração e produção na indústria do Petróleo e gás possam participar.

E em 2.010 adveio um novo marco para o setor que foi a edição da lei federal 12.351/10, que dispõe sobre a exploração e produção de petróleo sob o regime de partilha de produção em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas.

Desta forma, vigora no regime jurídico brasileiro o regime de concessão, onde as atividades são realizadas por conta e risco do concessionário, mas que o produto da exploração pertence a empresa concessionária vencedora do leilão, apenas devendo arcar com o valor da participação governamental, conforme regido no contrato de concessão, já no sistema do regime de partilha, o contratado também assume os riscos, mas em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, nos termos do contrato de partilha firmado.

E neste cenário de legislação extremamente favorável ao setor da indústria de petróleo e gás natural houve um grandioso crescimento no país, e assim atraindo muitos investimentos e empresas nos últimos 20 anos, e com isso adotou-se cada vez mais o modelo de empresas joint venture, que se mostraram como uma ótima alternativa para o crescimento e expansão das empresas para além de suas fronteiras, este modelo é caracterizado pela união de empresas diversas mas que possuem um objetivo comum, ou seja o crescimento de seus negócios até mesmo para outros países, diminuição de riscos, e incremento no seu capital, sendo um modelo que se amoldou perfeitamente para as atividades de petróleo e gás, onde os riscos do empreendimento pertencem ao concessionário, e obviamente são investimentos vultuosos nesta área com grandes riscos, portanto esse modelo é geralmente utilizado nesta área da atividade petrolífera.

Esse modelo de joint venture realizado pelas empresas da indústria petrolífera normalmente também realizam o chamado acordo de operações conjuntas, conhecido como Joint Operating Agreement, visando a estabelecer as obrigações das partes envolvidas na joint venture, mas para além desses tipos de contratos a respeito da atividade de produção e exploração de petróleo e gás natural, muitos outros são celebrados entres as partes envolvidas neste tipo de negócio como os contratos chamados de Joint Bidding Agreements, Joint Operating Agreements, Farmout Agreements e tantos outros.

Assim, é possível se observar que existem muitos direitos e obrigações envolvidas neste tipo de negócio, e que muitos contratos são celebrados pelas empresas, que sobretudo buscam um objetivo em comum, diminuição de riscos, divisão de funções, e compartilhamento de tecnologia entre outros motivos que levam essas empresas a se juntarem em cooperação.

E neste cenário de muitas relações e obrigações também surgem as naturais controvérsias, e quando há o descumprimento ou inadimplemento de uma cláusula contratual por exemplo, nasce para a outra parte o direito de ver-se ressarcido e de resolver rapidamente o conflito, sendo neste momento que surge a importância da elaboração de uma cláusula arbitral para resolver o conflito entre as partes.

Na indústria petrolífera tais cláusulas arbitrais já são uma realidade nos contratos sejam eles públicos de concessão ou partilha ou nos contratos privados, ou seja naqueles que regem as relações entre as empresas privadas, sendo também uma realizada sedimentada nos contratos administrativos de concessão entre as concessionárias e a Agência Nacional de Petróleo - ANP.

E com o advento da lei federal 13.129/15, que alterou a lei federal 9.307/96, a qual ampliou o âmbito de aplicação da arbitragem, com a inclusão da possibilidade da administração pública se utilizar da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais, sedimentou-se a celeuma sobre a possibilidade da administração pública ser parte em uma arbitragem.

E assim, na totalidade dos contratos de concessão existe a clausula arbitral, sendo que nestas últimas minutas de contrato de concessão, inclusive se encontra delimitada especificamente a arbitrabilidade objetiva, que se trata das matérias arbitráveis, relativos a direitos patrimoniais disponíveis, nos termos da Lei de Arbitragem 9.307/96, onde a Agência Nacional do Petróleo - ANP, considera como matérias arbitráveis: (I) as controvérsias sobre incidência de penalidades contratuais e seu cálculo, (II) e controvérsias decorrentes da execução de garantias; (III) o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do Contrato; (IV) o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das Partes; (V) demandas relacionadas a direito ou obrigação contratual.

Então, a cláusula compromissória já é uma realidade nos contratos tanto de concessão como nos contratos privados que regem as relações entre as partes de uma joint venture por exemplo, e é neste ponto que se faz importante dizer que a arbitragem se mostrou ao longo do tempo uma importante ferramenta de solução de conflitos no setor da indústria petrolífera, pois sendo um método alternativo de resolução de conflitos pautado na autonomia de vontades, onde as partes podem facilmente enxergar as muitas vantagens ao escolher este método de resolução de conflito, se apresentando como um método mais seguro para o investidor, sobretudo o estrangeiro, que neste ponto pode se sentir mais confortável, sabendo que poderá escolher a lei aplicável, podendo inclusive escolher um dos árbitros do tribunal arbitral dissociado do judiciário, sem falar que no judiciário se uma das partes for o Estado, como nos casos de contratos de concessão, o Estado possui diversas vantagens como prazo em dobro e outras prerrogativas que não possuem no juízo arbitral, onde as partes estão realmente em pé de igualdade, então isso tudo gera mais confiança ao investidor.

Ademais, pode-se citar também como vantagem da arbitragem como método de resolução de conflitos nos contratos de petróleo e gás é a celeridade no procedimento que se afigura bastante atrativo ao investidor que necessita de resolução rápida para suas controvérsias e também o clima é mais amistoso, uma vez que as partes de antemão já escolheram resolver seus conflitos através deste método, onde podem participar de forma efetiva de todo o procedimento, podendo inclusive continuar se desenvolvendo e crescendo com a outra parte, apesar da controvérsia, já que na maioria das vezes os contratos são bastante longos.

Também deve-se ressaltar que o setor da indústria petrolífera é um setor extremamente complexo com mudanças frequentes na regulação, e por isso demandam o conhecimento de escolha de árbitros e players que possuam um conhecimento específico e profundo de direito energético, mas não somente dessa área do direito, mas também demandam que as pessoas envolvidas possuam um conhecimento profundo em licitações e até mesmo em direito ambiental, conhecimentos que por vezes não é possível se exigir do juiz togado, já que o mesmo precisa trabalhar com uma grande variedade de causas e temas, não tendo como se especializar neste ramo tão complexo.

E esta vantagem talvez seja a maior vantagem na escolha da arbitragem como método de resolução de conflitos nos diversos contratos da indústria petrolífera, ou seja a especialização no tema que devem possuir os envolvidos, sejam como árbitros ou como advogados das partes.

Ademais, aliado as vantagens enumeradas acima, pode-se dizer que o Brasil possui uma legislação moderna e que é favorável a arbitragem e também ao crescimento e desenvolvimento da indústria petrolífera, bem como possui uma jurisprudência extremamente favorável ao desenvolvimento da arbitragem no país, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, no entanto forçoso recorrer ainda que é preciso avançar mais, sobretudo no que concerne a desburocratização de investimentos no setor de atividades de petróleo e gás natural, e eliminação das barreiras tributárias.

Mas o futuro é promissor para o crescimento da indústria petrolífera e para a atração de investimentos nacionais e estrangeiros no Brasil que subiu para o 10ª posição no rancking mundial de produção de petróleo no ano de 2019, é o que diz uma notícia veiculada na A gazeta no dia 05 de novembro de 2020, (Clique aqui) e também com as recentes e boas notícias acerca do 3º ciclo de oferta permanente e da 17ª Rodada de licitações da ANP, muitos investimentos virão e também muitos contratos advindos destas relações, assim certamente também se fortalecerá cada vez mais a escolha pela arbitragem como método de resolução de conflitos que ao longo dos anos tem se mostrado vantajoso para as empresas investidoras que desenvolvem atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural.

Atualizado em: 10/12/2020 08:46

Jocinéia Zanardini

Jocinéia Zanardini

Procuradora do município de Campo Largo/PR. Sócia fundadora em Zanardini Advogados, com atuação Direito Administrativo, Contratual, Arbitragem e Mediação.

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