sexta-feira, 15 de janeiro de 2021

MIGALHAS DE PESO

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Ativismo Judicial, aspectos jurídicos e conceituais

O ativismo judicial é uma das críticas mais comuns direcionadas às decisões judiciais ultimamente, porém, para levantar tal argumento, é necessário entender o seu significado e provar sua pertinência com o ato judicial analisado.

quarta-feira, 30 de dezembro de 2020

(Imagem: Arte Migalhas)

(Imagem: Arte Migalhas)

Dentre as várias críticas possíveis à uma decisão judicial, ultimamente, uma das mais comuns é a alegação de ser ativista. No entanto, como qualquer outro argumento, é necessário um mínimo de fundamentação para comprovar a pertinência da conclusão (ativista) com o objeto analisado (decisão judicial).

Nesse sentido, o primeiro pressuposto que deve ser estabelecido antes de se levantar o argumento do ativismo judicial é a compreensão do seu próprio significado. Dessa forma, existem dois posicionamentos principais com relação ao tema.

O primeiro é defendido pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso, entendendo o ativismo como uma escolha do magistrado em interpretar a Constituição de forma mais abrangente, "expandindo o seu sentido e alcance", visando intensificar a intervenção judicial na concretização dos valores e fins prescritos na Lei Maior (2009, p.19).

A segunda perspectiva é apresentada pelo professor Elival da Silva Ramos, que sustenta o ativismo judicial como "o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário" (2010, p. 129).

Fazendo uma breve análise na atuação do Poder Judiciário, seja no ato de "interpretar", nas palavras de Barroso, ou no "exercício da função jurisdicional", nas palavras de Elival, é possível perceber uma série de limitações na competência dos juízes. A principal delas é a necessidade de a atuação judicial ser compatível com o sistema a que pertence, o que traz diferentes implicações no mundo concreto.

A primeira delas é a subordinação que a Constituição Federal exerce sobre cada um dos Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), estabelecendo suas funções e ordenando independência e harmonia entre eles (vide art. 2°, 44 ao 126 da CF/88). Ou seja, não estando no texto constitucional a permissão de um dos Poderes exercer determinada função, seja típica de outro ou não, seu exercício se torna inconstitucional e terá extrapolado suas divisas.

Outro desdobramento toca especificamente no exercício da jurisdição, função que a Constituição entrega, em regra, aos juízes. Nas palavras do professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, tal função é dizer o direito, "jurisdictio, jurisdição, de jus (direito) e dicere (dizer)" (1994, p.3). Esse "dizer o direito" não é livre, também está preso às lógicas do sistema jurídico a que pertence, como por exemplo: a hierarquia das normas e a vinculação ao texto referência da interpretação.

A respeito da hierarquia das normas, deve ficar claro que o peso de uma norma não é intrínseco ou estabelecido por sua espécie, ou seja, se é uma regra ou princípio. Como prega o jurista Humberto Ávila (2009), cada tipo de norma exerce uma função e eficácia específica, não sendo correto afirmar a primazia de uma sobre a outra.

Em sua obra, "Teoria dos Princípios" (2008), Ávila explica que as regras têm um caráter descritivo de comportamento, cravando uma ação específica para uma determinada situação. De forma diversa, os princípios são abrangentes em seus significados, não estabelecem uma situação específica, servindo como fundamento axiológico para a tomada de decisões. Na realidade, a dimensão de peso de uma norma decorre das imposições do sistema e do juízo valorativo do aplicador do direito frente ao caso concreto.

Por exemplo, caso exista uma norma infraconstitucional (lei, decreto, portaria etc.) que seja incompatível com a Constituição, independentemente de ser princípio ou regra, cabe ao Poder Judiciário afastá-la do ordenamento jurídico, pelo simples fato de uma norma de menor hierarquia não estar em consonância com uma de maior.

O magistrado encontra um desafio quando há um embate entre normas constitucionais, visto que não é possível acionar um regulamento de maior hierarquia para "desempatar" para algum dos lados. Qual seria a solução? Imagino que você pensou na seguinte resposta: "Ponderação". Porém, não é tão simples assim, pois essa é uma solução para colisão entre princípios, como está exposto no Curso de Direito Constitucional do ministro Gilmar Mendes e o professor Paulo Gonet Branco (2011).

Quando existe uma colisão entre princípio e regra da Constituição deve ser buscado uma outra forma de solução. Considerando que a regra é uma solução específica que o legislador previu para determinada situação, deve ser entendido que ela deve prevalecer sobre o princípio, que é genérico e tem um caráter complementar para a decisão. Não seria coerente o magistrado flexibilizar algo que a Constituição quis objetivamente enrijecer (ÁVILA, 2009).

Neste momento é necessário fazer uma observação, para que não seja feita uma distorção na hermenêutica jurídica. Um juiz não pode afastar uma regra para aplicar um princípio, mesmo que essa seja infraconstitucional, a única exceção é se a regra for inconstitucional. O controle de constitucionalidade exige isso, como foi apontado anteriormente. Porém, havendo compatibilidade da regra ao ordenamento, ela deve prevalecer. 

De forma diversa, a segurança jurídica estará condenada. Pela abrangência dos significados dos princípios, será sempre possível levantar uma argumentação para afastar a regra de um caso e aplicar o que o magistrado entende de um princípio, demonstrando desvalorização com a atuação do Poder Legislativo e com o restante do ordenamento jurídico, visto que o Judiciário sempre poderá atropelar as demais legislações, basta invocar um punhado de princípios e uma dissertação sobre eles. Inclusive, de acordo com esse pensamento, é possível questionar a real necessidade da legislação infraconstitucional, do parlamento e da própria democracia.

Sobre a segunda lógica do sistema mencionada - a vinculação ao texto referência da interpretação - é necessário fazer alguns apontamentos. De forma alguma está sendo defendido que a atuação judicial deve se restringir à mera aplicação da norma jurídica, como apontava Montesquieu (2010). Esse entendimento já se encontra superado, inclusive, Hans Kelsen, um dos maiores positivistas do século XX, reconhece o papel interpretativo do juiz e a possibilidade de várias interpretações, quando afirma: "a interpretação jurídico-científica tem de evitar, com máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação 'correta'" (2009, p. 396).

Todavia, ao mesmo tempo que uma norma jurídica permite várias interpretações, ela não permite qualquer interpretação, como por exemplo, uma que estabeleça o sentido contrário ou arbitrário do que está expresso, é o que defende Canotilho (2003). Fortalecendo esse entendimento, Konrad Hesse (1998) afirma que, ocorrendo tal situação, não estaria ocorrendo interpretação, na realidade, estaria ocorrendo rompimento ou modificação do texto normativo. De forma resumida e direta, o que está sendo defendido é que o texto normativo contém algo objetivo que não pode ser eliminado pelo juiz (RAMOS, 2010).

Nesse sentido, o conceito de ativismo judicial defendido por Elival da Silva Ramos merece prevalecer, visto que a concepção do ministro Barroso demonstra uma grande fragilidade. O magistrado pode expandir o sentido e alcance da Constituição dentro dos limites impostos pelo sistema jurídico. Respeitando essas demarcações, há o regular exercício da função jurisdicional, não sendo necessário uma nova nomenclatura. Caso contrário, o que defende Barroso se enquadra nas palavras de Elival: "função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário".

Esclarecido esses importantes aspectos jurídicos que envolvem o fenômeno ativismo judicial, é possível que os debates e críticas direcionadas às decisões judiciais possam ser construídas com um melhor embasamento.

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ÁVILA, Humberto. "Neoconstitucionalismo": entre a "ciência do direito" e o "direito da ciência". Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 17, jan. fev. mar. 2009. Disponível clicando aqui 

ÁVILA, Humberto.  Teoria dos princípios. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática.  Anuário ibero-americano de justiça constitucional 13. p. 29. 2009. Disponível clicando aqui 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria das constituições. Coimbra: Almeida, 2003.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. São Paulo: Saraiva. p.3. 2003.

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris Editos, 1998.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: WMF Martinsfontes, 2009.

MENDES, Gilmar e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Tradução de Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martins Claret, 2010.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, p.129. 2010.

Atualizado em: 4/1/2021 09:35

Pedro Ottoni Salomão

Assessor legislativo da Câmara dos Deputados

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