A indispensabilidade do requisito da verossimilhança para a inversão do ônus da prova

Reflexo do estado democrático de direito - e consequentemente da Constituição Federal - o processo civil que vigora em nosso país preza, como não poderia deixar de ser, pela igualdade e isonomia entre os sujeitos.¹

Na legislação infraconstitucional, os arts. 7º e 139 do Código de Processo Civil ficaram incumbidos de positivar a igualdade e a necessidade de paridade de tratamento entre os sujeitos parciais do processo.^2-3

Verificada a existência de desigualdades no processo, contudo, devem os juízes buscar neutralizá-las, por meio de instrumentos processuais que tornem a disputa mais justa e equilibrada.⁴

É nesse contexto de desigualdades que se insere o Código de Defesa do Consumidor, cujo diploma explicita e reconhece a fragilidade do consumidor, tecnicamente chamado de vulnerável, frente aos fornecedores.⁵

Uma das formas de 'proteger' e neutralizar desigualdades existentes entre consumidores e fornecedores é por meio da inversão do ônus da prova,⁶ prevista no art. 6º, inv. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que assim dispõe:

"São direitos básicos do consumidor: (...) a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências" (CDC, art. 6º, inc. VIII).

Como se observa, o dispositivo em comento exige a presença de requisitos para que o juiz, mediante decisão fundamentada,⁷ possa efetivar a inversão do ônus probatório em desfavor da parte fornecedora.

Nada mais correto. Afinal, a inversão do ônus de provar é medida excepcional, que rompe a regra geral prevista no art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, segundo o qual "o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito". Além disso, convém relembrar que o ônus probatório "é o encargo atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo",⁸ tendo, portanto, aptidão para sacramentar o êxito ou a sucumbência de uma demanda. Daí a sua relevância e o motivo pelo qual o legislador, conscientemente, impôs requisitos para a sua inversão.

Diante desses relevantes fundamentos - exceção à regra geral de distribuição do ônus probatório e aptidão para sacramentar o êxito de uma demanda - indaga-se: em demandas consumeristas, a inversão do ônus probatório pode ser decretada com base apenas e tão somente na presença de um dos requisitos legais previstos no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor (verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor)?

A resposta é evidentemente negativa. Isso porque a inversão do ônus da prova com base somente na presença de um dos requisitos legais subverteria toda a lógica de um processo justo e equilibrado, sobrecarregando demasiadamente a parte fornecedora frente ao consumidor, levando a resultados extremamente injustos.

Não é esse, contudo, o espírito do processo civil moderno, que preza, como demonstrado acima, pela igualdade e isonomia entre os sujeitos processuais, zelando ainda pela paridade de armas, cujo objetivo é impedir que uma das partes tenha vantagens desproporcionais sobre a outra.

Ademais, seria absurda a ideia de se permitir a inversão do ônus probatório mediante alegações inverossímeis, bem como seria a inversão desnecessária na hipótese de inexistência de hipossuficiência do consumidor.

Analisando a literalidade do art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, o Professor Érico de Pina Cabral afirma que "o legislador cometeu um equívoco ao não colocar a partícula 'e' no lugar da partícula 'ou'. Assim, se houver apenas a hipossuficiência do consumidor, mas o fato alegado não se apresentar um mínimo de verossimilhança, não se pode admitir a inversão do ônus da prova".⁹

Perfilando desse mesmo entendimento, a Professora Teresa Arruda Alvim igualmente defende que os requisitos legais necessários à inversão do ônus da prova "são exigidos cumulativamente, sem sombra de dúvida, embora a lei se sirva da disjuntiva 'ou'".¹⁰

Ainda nesse mesmo sentido, o Professor Antonio Gidi ensina que "a hipossuficiência do consumidor per se não respaldaria uma atitude tão drástica como a inversão do ônus da prova, se o fato afirmado é destituído de um mínimo de racionalidade". Com esse (correto) entendimento, conclui o Professor Antonio "que, para que a inversão do ônus da prova seja autorizada, tanto a afirmação precisa ser verossímil, quanto o consumidor precisa ser hipossuficiente".¹¹

É evidente, portanto, que a mera hipossuficiência ou a verossimilhança isolada das alegações do consumidor não enseja a inversão de um dos mais relevantes ônus processuais. Os processualistas Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes também entendem que a inversão do ônus da prova em demandas consumeristas somente se justifica "quanto presentes os requisitos da hipossuficiência do consumidor e da verossimilhança de suas alegações".¹²

O objetivo da norma positivada pelo art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor é levar as partes à paridade de armas no processo. A norma deve ser interpretada casuisticamente de forma a proporcionar igualdade material, conferindo tratamento igual aos iguais e tratamento desigual aos desiguais, na medida da desigualdade.

Essa é a razão pela qual a inversão do ônus da prova pressupõe a demonstração (i) da hipossuficiência do consumidor na produção de determinada prova e (ii) da verossimilhança de suas alegações em relação a fato cujo ônus de provar seria seu, de forma que o juiz só pode legitimamente dar por invertido o ônus probatório quando estiver diante de fatos-base suficientemente comprovados e souber, pela vivência cultural, que tais fatos costumam ter a consequência alegada pela parte no processo.

Reconhecendo a necessidade da presença cumulativa dos requisitos da verossimilhança das alegações e hipossuficiência do consumidor para que ocorra a inversão do ônus probatório, eis as lições do professor Araken de Assis:

"Os requisitos são cumulativos, apesar do emprego da conjunção alternativa 'ou' no dispositivo.

A hipossuficiência é noção relacional concreta. O juiz comparará as posições das partes e definirá qual delas se encontra em melhor situação inclusive financeira, mas o dado não é determinante da inversão, importando mais a dificuldade de coligir subsídios probatórios para produzir a prova (v.g., a proximidade da fonte da prova). Isoladamente, porém, esse requisito não é bastante. A ele precisa somar-se verossimilhança da alegação de fato".¹³

Por fim, eis o entendimento do Professor William Santos Ferreira:

"Uma questão que ainda permanece em discussão é se os dois requisitos constantes do inciso VII do art. 6° do CDC devem simultaneamente ser identificados no caso concreto para a inversão ou não. O dispositivo utiliza a partícula disjuntiva 'ou', mas se os requisitos fossem separados para fins de autorizar a inversão, ter-se-ia que admitir que a hipossuficiência informativa geraria a inversão, mesmo que inverossímil a alegação do consumidor, o que não revela um mínimo de coerência, porque no momento de decisão pelo juiz estaria ele em dúvida e para tal simplesmente acolher favoravelmente ao consumidor quando até o verossímil (embora não provado) estivesse na alegação do fornecedor não guarda um mínimo de consistência com os princípios da harmonização de interesses dos participantes das relações de consumo.

Por outro lado, uma alegação verossímil sem hipossuficiência informativa, também não pode justificar a inversão do ônus da prova, visto que a inversão do ônus da prova deverá ocorrer somente nos casos que envolvam a viabilidade probatória e que estimulem a efetiva participação instrutória do fornecedor".¹⁴

Parte mais rigorosa da doutrina afirma ainda que o critério da inversão do ônus da prova "não se mostra dos mais justos e corretos, pois, a rigor, o que o legislador fez foi simplesmente 'escolher uma vítima e disparar'".¹⁵

O Professor Marcelo Abelha Rodrigues também lança duras críticas ao legislador consumerista, afirmando que "a inversão do ônus da prova é a 'negação da negação', porque dão à prova (...) conotação punitiva".¹⁶ Apesar de a inversão do ônus probatório ter o claro e declarado escopo de equilibrar a relação processual, entende o Professor Marcelo que "julga-se com a mesmíssima incerteza, acentuada pela surpresa na hora do julgamento, com a diferença de que o mais forte suportaria uma justiça injusta".

Como não poderia deixar de ser, a jurisprudência dos Tribunais pátrios também reconhece a necessidade de presença cumulativa dos dois requisitos (verossimilhança da alegação e hipossuficiência do consumidor) para que o pesadíssimo ônus da prova possa ser invertido em desfavor do fornecedor.

Confira-se, nesse sentido, relevante precedente do Col. Superior Tribunal de Justiça, instituição responsável por orientar a aplicação da lei e uniformizar a jurisprudência, reconhecendo a necessidade de presença cumulativa dos dois requisitos para que a inversão do ônus probatório seja decretada:

"O preceito revela-nos, por primeiro, que a inversão do ônus da prova, com base nesse dispositivo, não ocorre ope legis, mas ope iudicis, vale dizer, é o juiz que, de forma prudente e fundamentada, deve vislumbrar no caso concreto a hipótese excepcional da redistribuição da carga probatória.

.............

De outra parte, mostra-se incapaz a essa providência, simplesmente estar a relação regida pelo CDC, sendo indispensável a presença da verossimilhança das alegações do consumidor e sua hipossuficiência. Da leitura do acórdão recorrido, nota-se que o Tribunal de origem entendeu ser descabida a pretendida inversão, pois não reconheceu a verossimilhança das alegações da autora".¹⁷

Nesse mesmo sentido eis outro precedente de lavra do Col. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

"A inversão ou não do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/90, depende da análise de requisitos básicos (verossimilhança das alegações e hipossuficiência do consumidor), aferidos com base nos aspectos fático-probatórios peculiares de cada caso concreto".¹⁸

Orientados pelo Col. Superior Tribunal de Justiça, diversos Tribunais pátrios passaram aplicar esse (correto) entendimento, no sentido de que a inversão do ônus da prova em demandas consumeristas indubitavelmente exige tanto a presença de verossimilhança nas alegações autorais como a hipossuficiência do consumidor. Confira-se, nesse sentido, recentíssimo precedente do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tratando desse relevante tema:

"Tal realidade, entretanto, não afasta a exigência de se efetivar sobre as normas do Código de Defesa do Consumidor uma interpretação teleológica. Qual seria a 'ratio legis'? Qual seria a verdadeira vontade da lei? Há que se descobrir a exata hermenêutica jurídica das mesmas; não se há de aplicá-las, em dado caso concreto, de modo automático.

..............

Não nos esqueçamos, porém, que segundo opinião de balizados autores, dentre os quais William Santos Ferreira (...), tais requisitos são cumulativos e não alternativos'".¹⁹

Da mesma forma:

"Feita a anotação, a relação entre as partes é de consumo, sendo regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, circunstância que, em tese, viabiliza a inversão do ônus da prova, desde que presentes seus dois requisitos cumulativos: a verossimilhança e a hipossuficiência".²⁰

O E. Tribunal de Justiça do Ceará também perfila desse mesmo entendimento. Confira-se:

"A inversão do ônus da prova é medida excepcional que não deve ser banalizada, aplicando-se somente quando verificada a dificuldade ou impossibilidade de o consumidor demonstrar, pelos meios ordinários, a prova do fato que pretende produzir, não podendo ser considerada como princípio absoluto. Assim, para o deferimento da inversão do ônus da prova, o magistrado deverá observar e enfrentar a verossimilhança das alegações do consumidor e a sua hipossuficiência técnica, correspondente a sua incapacidade de instruir o processo com os documentos indispensáveis ao julgamento do feito e realizar a prova necessária".²¹

O E. Tribunal de Justiça do Paraná igualmente entende necessária a presença dos dois requisitos para que haja a inversão do ônus da prova:

"O art. 6º do CDC prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova, mas estabelece como critérios a verossimilhança e a hipossuficiência. Do mesmo modo, a jurisprudência e a doutrina apontam a necessidade de prova mínima".²²

Como se observa, apesar de o Código de Defesa do Consumidor dispor textualmente que poderá o juiz inverter o ônus da prova quando "for verossímil a alegação [do consumidor] ou quando for ele hipossuficiente", o fato é que atualmente doutrina e jurisprudência reconhecem a necessidade da presença cumulativa de tais requisitos.

Assim, deverá o demandante obrigatoriamente instruir sua petição inicial com provas minimamente suficientes do direito alegado, sem as quais o ônus não poderá ser invertido, ainda que tecnicamente hipossuficiente o consumidor, sob pena de se conceder à prova uma conotação punitiva e também de se permitir que o fornecedor suporte uma justiça injusta, sob o jargão da isonomia real.

______________